作者：广悦互联网律师团
广悦律师事务所
行业背景
随着买量成本的高企，如何有效地降低买量成本就成为了各个厂商面临的最大问题。在无法通过大规模买量降低成本的情况下，有些厂商甚至是上市企业耍起了小聪明，通过盗用知名美术素材甚至抄袭竞争对手的广告素材的方式希望降低广告投放的成本。
真实案例
案例一：2016年，有媒体曝出，游族的《少年西游记》公测之时，在制作广告素材之时，盗用了西山居于2015年发布的游戏《西游降魔3D》的素材。而这已经并不是游族第一次被曝出素材抄袭。2016年4月8日，游族盗用《洛奇英雄传》美术素材被曝光，成为玩家吐槽的对象。随后《洛奇英雄传》官方发布侵权声明，并且在微博@游族及其CEO林奇，该广告随后被撤下。2015年9月份，游族网络曾公开向网易发道歉信，起因是游族未经网易许可，在其平台上宣传游戏《大将军》时，擅自使用了网易手游《主公莫慌》中的美术人物形象。
游族给网易的发的道歉信
案例二：此前，37手游VP刘军在自己朋友圈公开表示，广州发行商乐牛游戏为旗下游戏《猎魔传说》打造的一系列广告素材无论是从人物形象、背景色调甚至广告语的位置，都大量抄袭了37手游拳头产品《永恒纪元》的广告素材，两者的相似度甚至超过80%。
律师点评结合以上案例，我们列举了几个游戏圈比较关注的法律问题进行评论，与大家共同探讨。
一、游戏内独创的美术作品是否一定需要申请美术作品著作权证书才受法律保护？
答案是否定的。
美术作品属于我国《著作权法》明确规定的作品类型。首先，我国法律规定，我国公民、法人创作的美术作品，无论发表与否，都享有著作权。也就是说，美术作品自作者独立创作完成之日起即受到法律保护。而且我国实行作品自愿登记制度，即作品无论是否登记，作者享有的著作权均不受影响。
某页游广告抄袭了国外知名游戏的素材
二、美术作品“借鉴”与“抄袭”的区别是什么？
很多游戏公司经常问到我们的问题就是，“借鉴”和“抄袭”的界限到底在哪里，如何对二者进行区分。
对于该问题，法律并没有给出数理上的客观标准，即借鉴比例达到百分之多少就构成抄袭。但司法实践给出了一些原则性的判断标准。比如：以一般公众是否造成混淆来判断是否抄袭，参考司法鉴定机构出具的《鉴定报告》来判断是否抄袭。
而根据我们的经验，鉴定机构在鉴定美术作品是否构成实质性相似时，通常采取的主要方法有：1、技术对比法。该方法是指利用专业软件工具（如photoshop），通过翻转、缩放等方法对两幅鉴品进行技术对比，如二者基本重合，则构成实质性相似；2、主要特征分析法。通过对两幅鉴品的主要特征（如结构、服饰、面部表情等）进行对比分析，得出两者是否构成实质性相似的结论。
归纳起来，对于美术作品是否构成侵权既存在客观判断标准（鉴定报告），也存在主观判断标准（法官自由裁量），如何进行区分，还得看具体的个案。如果大家有需求，也可以和我们联系，当面进行探讨。
某页游广告抄袭了国外知名游戏的素材
三、如果构成抄袭，赔偿责任是什么？
广告中抄袭他人美术作品既有可能需要承担民法上的损害赔偿责任，也有可能受到行政机关的行政处罚。
（一）民事责任
在损失或违法所得难以认定的情形下，承担最高不超过人民币五十万元的赔偿。
我国《著作权法》规定，剽窃他人作品的，“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”通常来讲，如果侵权人因抄袭行为获利或者被侵权人因抄袭行为受到财产损失，法院都会判定侵权人承担一定的损害赔偿责任。赔偿标准则具体分为两类。1、法定赔偿数额。当权利人的损失或者侵权人的违法所得难以确认时，我国法律规定，美术作品抄袭最高给予五十万的赔偿。2、酌定赔偿数额。当权利人可以证明其损失数额或者可以证明侵权人的违法所得时，法院可以根据以上数额酌情判定赔偿。而实践中，权利方往往以著作权侵权与不正当竞争一并主张权利，如近年来发生的网易《梦幻西游》诉《仙语》抄袭美术作品、文字作品一案，考虑到被告的行为同时构成不正当竞争行为，广州市天河区人民法院一审就判决《仙语》一方需向网易赔偿1500万元。
根据我们接触的实际案例，我们发现，近年来法院在审理游戏美术作品抄袭案件时有逐步提高赔偿标准的趋势。因此，游戏公司对此应高度重视。
（二）行政责任
使用他人素材发布广告还有可能违反《广告法》的规定。我国《广告法》要求广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。使用他人的美术作品进行广告宣传，明显有误导之嫌。因此，发布含有抄袭内容的广告还有可能受到工商行政管理部门的处罚。
四、游戏公司如何维护自身权益
（一）及时取证，将侵权广告固定下来
由于广告存续时间有限，发布人也可能后期对广告内容作出修改。因此，及时的对侵权人的侵权广告进行固定保存最为重要。实践中，采用公证的方法是证据保全的有效方法。游戏公司可以及时地向公证处申请，对广告进行公证。
（二）保存好作品创作底稿，及时对作品进行著作权登记
游戏公司在美术作品创作过程中应当注意将作品的底稿进行妥善的保存。作品底稿是证明自己是相关美术作品著作权人的有利证据，因此，对于创作过程中的美术底稿一定要采取有效措施予以保存。另外，对创作完成的美术作品向国家版权保护中心进行登记也是保护自身权益的有效方法。
（三）巧用律师函
聘请律师作为常年法律顾问的游戏公司可以请求其法律顾问以律师的名义向侵权人签发律师函，对侵权人的行为进行法律上地警告，促使其尽快停止侵权行为。
（四）向法院提起诉讼
如果游戏公司因侵权人的侵权行为遭受重大损失，而侵权人又无视对其发出的侵权警告，游戏公司可以向法院提起侵权诉讼，通过法律手段维护自身合法权益。
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