我作为一名执业二十八年的老律师,非常喜欢研究律师执业过程中的一些事情。
本人的文化水平有限;本人的学历应当在律师界也是最低的 ;执业地域也是在最底层的副县级石岛管理区;本人不善于社交;所接触到的案件也是最底层的案件;本人无党无派,也没有任何更高档次的政治需求;本人看淡名利,也看淡生命,也就成就了我的“壁立千仞,无欲则刚。”的性格特征。我的这些情况 也许能够让我对于这个世界就能够看的更透彻,基本能够达到“脱俗”的感觉。
我今天谈的这个观点,那仅仅是我个人的感受,或许能够具有一定的代表性。我仅仅只能代表个人的观点,并不能代表全国人民的观点,也不能够代表广大律师的观点。
一、律师自己的观点。1、自己的法学素养。本人的学历是通过高等教育自学考试得来的。那是经过自己学习的法律知识,没有老师教导,是靠着自己一个字一个字的学习,一个字一个字的理解得来的。我是死记硬背加理解。那是我上高中时没有努力学习的惩罚。有了我能够参加大学学习的机会,我会如饥似渴地学习。我想自我革命。
我综合学习了法学的基本知识,学习了法学基础理论,学习了宪法学,中国法制史。我感觉法学非常美!太理想了!
我上述的表述,看起来是一堆废话!不过,你如果继续把这篇文章看完毕,就会觉得这些话是非常有必要的。
当年靠高等教育自学考试毕业的这批人,通过律师资格、司法资格考试、法律职业资格考试通过的比例是非常高的!比全日制法学院毕业考生的通过率要高的多!为何?这批考生是用心学习法律课程的结果。他们没有躺平的资格。没有“吃着火锅 ,唱着歌的资本。”,我当年为了完成高等教育自学考试 ,我就拒绝谈恋爱,专心学习法律。
那么现在为什么不允许高等教育自学考试毕业的法律专业生参加考试了?那是因为全日制法学生太多的原因,影响就业的因素造成的吗?
我觉得这是错误的。应当任人唯能,而不是任人唯身份。“王侯将相宁有种乎!”,阶级思想、特权思想根深蒂固。
这个世上只有打破等级观念、特权观念,实行公平、公正才能够推动社会进步。
教育失败的原因要从自身上找出根本性的原因 ,而不能通过打压其他方面的学历教育来实现。如果高等教育自学考试不被法律职业资格考试所认可,那就应当责令停止这项社会教育考试。什么老人老办法,新人新办法,那只不过是一块遮羞布罢了。剥夺了普通人进入法律职业资格考试的门槛。
法学院的教育与社会实践的严重脱离!法学院的严进宽出,那么学习就没有含金量了, 完全是泥土一般。那还有什么学历的价值了!这个学历就一点价值也没有了,上大学就不是学知识了,而是混了一个“孔乙己的长袍”而已。自己还觉得了不起,不能去打螺丝;而公司老板却认为使用“孔乙己”干活,还不如使用一名初中生更实惠。
怎么人们总是愿意采用“鸵鸟思维”,总是不愿意面对社会现实,总是回避社会矛盾,把头伸进草窝里,故意不去看这些社会矛盾。非常恐惧这些社会矛盾,是一种自欺欺人、掩耳盗铃的做法。本行专业的事不去研究,而去研究其他行业的问题。不是研究怎样为老百姓谋福利的事情,而是相反思考着老百姓兜里的三瓜俩枣怎样让他少吃的问题。那种“为人服务”就成了一句空话,就变成了“为我服务”的真谛。
2、法学院的教育与社会实践相背离及与社会实践相统一的事情。法学院是社会法律人才的摇篮。
法学院主要教授的是法学原理。这个法学原理是世界上所通用的。特别是中国法制史,那是以史为鉴的。可是社会实践过程中会存在法学原理相违背的具体法律实践事情出现,这就非常不正常了!这是社会实践的严重倒退!
社会实践与法学院的教育相脱离的地方就是法学院的教育缺乏社会实践法律事务的操作。法学院的教育重点在于单科教育 ,而缺乏综合教育。就以民事法律教育来讲,程序法是一位老师教育的,实体法是另一位老师教育的。而从事民事领域的法律实践,是需要将民事诉讼程序及实体法相结合来解决法律事务。大学法学教育课当中应当是没有这门课程的。大学的一些老师也可以做兼职律师,但是他们所接触的案件很少 ,他们的社会地位也与普通律师不同 ,这就决定了他们不可能教育出来的学生能够适应社会实际需求。有些法学院还聘请律师,做客座教授,来补足大学法学教育实际操作课程的不足。可是在一个金钱社会中 ,花钱就能够买到一个客座教授的头衔 ,双方为名为利的目的,我觉得是根本不能够解决这方面问题的。那么大学法学教育的改革是不是应当专门聘请具有实践经验的法律工作者,来大学专门传授法律实践经验比较好?可以命名“法律实践课程”?
3、我作为一名普通律师办理案件的观点。A、在法学观点指导下办理案件。法学的基本观点属于普遍真理。一些具体法律没有表述清楚的概念,必须在法学指导下进行理解。法学观点就能彰显出其巨大的作用。所以不管是做律师的,还是做其他专业的法律人士,要想取得一点成就,就必须具有深厚的法学功底。法学家之所以伟大?那是因为他们具有深厚的法学功底,能够把事务看的透彻,不能犯“只见树木,不见森林。”的错误了。他们也能够从中国的历史中找出经验教训,也能够博采世界各国法治、法制过程中的利弊得失,找出中国法制、法治的正确道路来。当然,这些法学家有他们的功绩,也有他们的过失。国家的一些法律主要是依靠法学家来起草的。比如说《劳动合同法》好像是比照法国的法律来起草的。我现在觉得这部法律弊端很多!应当予以彻底修改!它根本不适合中国目前的实际情况。应当结合中国目前的经济发展形势,予以制定。它的弊端表现在以下几个方面:1、缺乏劳动关系的概念。2、缺乏劳动关系的系统构成;3、不能够体现用工单位的用人自主性 ,带有胁迫性的规定;4、缺乏用工单位的正当权利,基本是义务,好像没有什么权利;劳动者只有权利,好像没有义务的规定。劳资双方权利义务不对等。5、非全日制工作制属于劳动关系?可是社保等是否需要用工单位缴纳?
非全日制工作制是属于劳动关系还是劳务关系?法律责任是那些?
6、劳务派遣缺乏详尽规定,具有不可操作性?是不是与劳动法的规定的相冲突?劳务派遣公司的具体法律责任在哪里?
7、政府劳动部门的被动管理?法律责任是什么?没有法律责任的规定就是实质上的没有规定。这就是为“懒政”提供了法律上的依据。
8、劳动合同履行完毕,为何需要用人单位给劳动者进行经济补偿?完全是强盗逻辑!不具有公正、公平性。
B、法学观点与法律规定相脱节。
在劳动法学中,对于劳动关系与劳务关系论述得非常清楚明白,而在劳动法律的具体规定中是一塌糊涂。足见立法严重落后!根本不能适应社会法律实践的需要。《劳动合同法》的规定 ,是比照西方经济发达资本主义国家的规定 ,并没有考虑到中国仍然处于经济比较落后的社会现实,极大的阻碍了经济的发展。法律规定应当体现劳资双方的权益对等,如果过分强调劳方的利益,而严重损害了资方应有的权益 ,说到底最终还是损害了劳方的最大利益。因为资方也会趋利避害,可以更多使用机器人工作,而减少使用劳动者工作。这就根本损害了劳方的就业渠道,也就失去了政府鼓励就业的初衷。所以在法律的制定过程中,需要根据社会现实均衡各方面的利益关系平衡,才能够创造出和谐社会 、共同富裕。
C、律师提供法律服务的依据是基本法律知识,而不是司法解释及案例。律师依据就是国家规定的基本法律。这是国家意志的体现。
至于司法解释那是最高人民法院在处理具体事物的司法意见,并不具有法律那样高的地位,而仅仅处于参考意义,不具有突破法律的功能。而在司法实践中法院的法官将最高人民法院的司法解释当成了圣旨!具有最高效力!是不是可以高过宪法、高于法律?律师们也是茫然适从。县官不如现管。悲哀!悲哀!大悲哀!这种情况的出现是不是应当设立“宪法法院”来解决。通过《立法法》的规定来看是必须具备严苛的程序,对于这样的冲突,当事人及律师是无法提出的,只有官方才会有这个权利。那么人们就会失去对于最高人民法院司法解释不合宪、不合法的质疑权及否定权了。“将权利关进笼子”就成了一句无法操纵的空话了。
D、律师代理案件是关心法律证据、法律事实。更多是关注诉讼程序法的。法律赋予了律师的代理权。律师依据自己的法律知识,依照实体法及程序法维护客户的合法权益。
客观证据是客观存在的证据 ;客观事实就是客观存在的事实。
法院诉讼应当是按照法定程序,依据实体法律,维护当事人的合法权益。而不是依据客观事实,维护当事人的利益的。
客观事实, 需要依据法定程序转化成法律事实,法院才能依据实体法律规定维护当事人的合法权益。
客观证据需要依据法定程序转化为法律证据来支撑法律事实。如果客观证据不能依据法律程序转化为法律证据,那么这些客观证据就不能当做有效的法律证据来使用,他就是无效的证据了 ,那么它所需要证明的法律事实就不会成立的。有关证据的质证、分析判断,是否采纳的问题,在诉讼程序法有详细的规定,包括最高人民法院的司法解释,这里就有一个证据规则的标准了。
这样就会出现一个法律事实与客观事实不相符的矛盾。那么 ,依法治国,只能够牺牲一些利益了。绝对地公正也是不存在的。
二、我觉得法官追求的是客观事实,而轻视法律事实; 重视的是实体法而轻视程序法;重视的是司法解释,而轻视的是法律。我懂得法官所重视的这些方面。
我觉得法官总体出发观点是好的;但是往往是好心不办好事,而办了错事。
特别是一审法官更加强调的是查明客观事实,客观证据,以求最大限度保护当事人的合法权益!他们用心良苦 。我做律师的是非常明白的。但是他们忘了自己是一名法官,而不是“菩萨”。依法办案是做一名法官的基本要求。法官需要居中裁决,具有同情心,就会失去公正性。
我在开庭的过程中 ,能够深深懂得法官当然良苦用心。
法官是最不愿意听律师讲话的。是不是在他们心目中“律师均是满口胡言乱语”?我觉得在律师队伍中肯定也存在这种现象,但是也不能够以偏概全。
我觉得作为一名法官,你也应当耐心听取律师的“这一派胡言乱语”,然后再冷静思考一下他的言语是否合法?是否合理?然后再一一询问。真的假不了;假的也真不了。
在法庭上,律师与法官应当是相互尊重的。法官依靠国家赋予的审判权,应当依法、公正、公平来审理案件,尊重所有诉讼参与人依法享有的诉讼权利;律师作为国家赋予的特殊权利,依法代理客户维护其合法权利,这也是应有之意。法官代表的是国家,在法庭上具有诉讼程序的指挥权。律师在法庭上尊重法官不单是尊重法官个人的人格权 ,更重要的是敬畏国家的司法权!你看法官背后大大金光闪闪的国徽,那是国家权利的象征。
三、律师与客户之间的权利平衡。律师是客户的代理人。律师与客户之间受《委托代理合同》的约束。权利义务基本在本合同当中,还有法定权利义务,主要体现在国家相关的法律中,包括律师法、各种诉讼程序法以及其他零星的法律法规规章的规定中 ,有些实体法也进行了规定。
律师与客户之间的关系必须明确!特别是在客户委托律师的时候 ,律师有责任把关系给客户讲明白:律师并不是客户的雇员,不是客户的职工;律师是客户的代理人的作用, 是代替客户去打官司,相当于承揽合同的意思 律师与客户之间是一种相对的平等关系,具有自己的独立性。
律师并不能够保证案件一定能够胜诉。律师在工作中,只要依据法律规定、委托代理合同的规定履行了义务 ,就算履行完毕代理工作了。
除非律师具有更大的工作失误 ,才会由律师事务所承担赔偿责任。律师并不是赔偿客户的责任主体。
客户的诉求,并不能代表是律师的诉求。
律师在代理案件过程中的义务,仅仅是法律所规定的以及委托代理合同所规定的合法、合理那部分。所以律师在接手委托代理的时候就不允许保证客户案件一定胜诉的。如果是这样的话,那就是风险代理。非风险代理案件,律师是不能保证案件一定胜诉的。
当律师在代理案件结束以后 案件的结果失败的时候,客户有可能就会有不满意的表示。这时候客户也许会要求律师退还代理费或者再免费给他代理案件 你应当怎样去处理?
我觉得你提前与客户讲明白了,到最终案件的结果失败输了,客户不满意的心情你应当会予以理解。多听一下他发诉的不满情绪。但是你要明白,一切都结束了, 都完毕了。多说也无用 ,多说也无益。能够容忍一下听他诉说一下就够了。也许客户正在给你录音呀。
如果客户对你的工作不满意,可以让他与律师所主任谈。与你就没有关系了。所以说你在给客户代理工作当中一定需要小心谨慎不能够出差错,即使客户以后因为败诉 ,而将怒火发泄在你身上,他也无从下口呀。即使这事被客户投诉到司法局或者律师协会那里,因为你没有过错,案卷材料也齐全,这些机关也挑不出你的毛病,他们也不会处罚你。
我觉得律师遵纪守法是自我最好的保护方法。