呈现于游戏动态画面中的“玩法规则”依然是思想而并非表达，我国一些法院的判决忽略甚至无视原被告游戏的视听图像之间的明显差异以及属于各自独立制作的事实，把游戏“玩法规则”的表达（文字作品）混同于游戏“画面或图像”表达（视听作品），然后在侵权判定中进行所谓的“整体比对”，仅仅以相关公众感觉游戏呈现于游戏动态画面中的“玩法规则”相同或相似，即得出原被告的游戏（视听作品）构成实质相似的结论，其本质是以视听作品“整体保护”的名义保护了不应获得著作权保护的游戏“玩法规则”，违背了著作权不保护思想只保护表达的基本原理。
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问题的提出
近年来，在我国法院审理的一系列涉及电子游戏的著作权侵权纠纷案中，原告对特定电子游戏设计的“游戏规则”是否属于受著作权法保护的“表达”，往往是双方的一个争议焦点。
比如，在“太极熊猫”诉“花千骨”游戏侵权纠纷案中，原告主张：“游戏的独创性体现在结构策划、玩法设计、数值设定……等多个方面”,“网络游戏包括但不限于计算机程序，……其核心和实质性内容是游戏的玩法规则”,“决定一款游戏如何玩以及是否好玩、耐玩，是由网络游戏的玩法规则呈现给玩家的操作感觉和结果所决定的”,“游戏界面体现和实现的游戏玩法功能、操作手法、操作后具体输出构成了玩法规则”，“这些玩法规则在结合具体数值设定和投放以及玩法规则所进行的组合设计时，已不再是思想或公知元素，而是一种规则的表达”，“两款游戏的玩法规则一致或近似，构成网络游戏作品形式的实质性相似”。与此针锋相对的是，被告认为：“游戏结构、玩法规则、数值、投放节奏均非著作权法所保护的客体……玩法规则、数值、投放节奏等均属于思想范畴”。[1]
再如，在 “蓝月传奇” 诉“烈焰武尊” 游戏侵权纠纷案中，原告认为，“《蓝月传奇》网页游戏作为大型多人在线角色扮演类游戏（MMORPG），其核心玩法是玩家选择战士、法师、道士三个职业中某一职业扮演某一角色后通过时间产出（玩家付出时间进入副本完成击败个人Boss或野外Boss的任务获得Boss掉落的装备、材料及获得任务奖励）或付费产出（通过付费充值购买道具、材料或者参与抽奖、与其他玩家交易获得装备），提升角色的各种战力属性、功能，最终提升根据经验值确定的角色等级和根据属性、功能确定的角色战力，以此获得游戏的娱乐体验”，“其基本表达主要体现在新手引导、功能系统、消费和奖励系统设计中的取舍和安排”，而“《烈焰武尊》手游在新手引导、功能系统、消费和奖励系统与《蓝月传奇》网页游戏构成相同或实质性相似”。而被告则认为：“原告主张的《蓝月传奇》的基本表达，包括新手引导、功能系统、消费和奖励系统设计，不属于著作权法所保护的客体”。[2]
在上述案件中，最终，原告的诉请都得到了一审以及二审法院的支持，认为“玩法规则”在一定条件下可以作为“表达”享有著作权法的保护。然而，在著作权法中，“思想”和“表达”二分法是为我国理论界和实务界所普遍接受的基本原理，著作权保护不延及“思想”也是为TRIPS协议等国际公约所明确的法律规则。那么，我国法院是依据什么将“玩法规则”这种一般来说属于“思想”范畴的内容作为“表达”来对待从而获得著作权法保护的呢？这种保护是否是对著作权法的正确实施？这样的判决是否有值得商榷之处？本文试举出相关判决的说理中存在的几个问题，来加以说明。
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对司法实践中部分判决的评析
2.1 把游戏“玩法规则”或情节等同于电影故事情节并按视听作品进行保护
在我国法院审理的一些游戏侵权纠纷案件中，有的法院把游戏画面解释成为类似电影作品一样的连续画面，从独创性表达的外在表现（都是连续画面）来看，这样理解和对待未尝不是一个解决游戏画面保护问题的路径。但是，有的判决在讲到游戏规则或游戏情节的保护时，也将它归入电影作品的保护范畴，这就偏离了作品分类的基本规则——将性质完全不同的独创性表达作为同一个作品来对待了。
比如，苏州中院认为：“游戏连续动态图像中的游戏界面将单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，具有表达性。”“游戏开发过程中通过绘制、设计游戏界面落实游戏规则的表达，与电影创作过程中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制、传达剧情具有一定相似性，可以说，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。”[3]杭州中院也认为：“《蓝月传奇》中所表达的这些情节…….具备独创性，应认定为独创性表达。……对于《蓝月传奇》游戏中前70级的情节而言，与类电作品的情节在固定性上尤其具有近似性。因此，本院类推适用类电作品的法律规则，适用著作权法为《蓝月传奇》中独创性的关于情节的表达提供保护。” [4]
本文认为，即便把“游戏规则的表达”视同为影视“剧本”或故事情节，法院的上述分析也是值得商榷的。游戏规则和游戏情节确实也会体现在游戏画面中，但这跟游戏画面是两个不同的东西，不能混为一谈，就如同电影剧本和电影画面不能混为一谈一样，因为电影剧本（剧情）的创作和电影作品（连续画面）的创作是两个不同性质的创作，也是两个不同的独创性表达。保护电影作品的著作权不等于是对电影剧本（故事或剧情）著作权的保护，同样，即便游戏画面可以按类电作品或视听作品进行保护，也不意味着这是对游戏规则或情节的保护。无论是苏州中院的判决，还是杭州中院的判决，在这一点上都陷入了误区。
比如，苏州中院认为：“电影作品对于其连续画面呈现内容的独创性要求较高，要求其具有一定的故事情节”[5]，这显然是把电影作品（连续画面）的独创性要求与电影故事（剧情）的独创性要求混为一谈了，甚至把电影故事具有独创性作为电影作品具有独创性的前提来对待了——事实上，即便是一个缺乏独创性的故事依然可以拍摄出具有一部独创性的电影来的；而杭州中院虽然并不认为“独创性的情节是构成类电作品的必要条件”，但是也赞成“类电作品的独创性表达可以表现在情节上”。[6]按照这样的逻辑起点和裁判思维，就会把游戏规则或情节的具体表达（相当于故事情节）与游戏画面或界面的具体表达（相当于影视画面）混合在一起了，进而导致在对“游戏玩法规则的表达”进行侵权比对的时候，说不清究竟是在比对游戏画面的实质相似，还是在比对游戏“玩法规则”的实质相似了。
更何况，“游戏玩法规则的表达”真的可以与影视“剧本”或故事情节同日而语么？苏州中院认为：“在ARPG类电子游戏中，角色的选择、成长、战斗等玩法设置本身具有叙事性，依托游戏界面呈现的详尽的游戏玩法规则，类似于详细的电影剧情情节”，“ARPG类游戏的玩法设置本身具有剧情性，即其主要构筑了一个具有丰富内涵的虚拟世界，在该世界里玩家可以体验角色选择、养成宠物、历经成长、开展对战等一系列游戏事件和剧情，与电影作品的欣赏体验类似。”[7]江苏高院也认为：“《太极熊猫》游戏的不同角色、角色间的互动、整个游戏的故事情节等内容设计，类似于电影创作过程中的剧本创作；而随着玩家操作形成的整体运行画面，类似于电影在剧本的框架下进行摄制及成像的过程。”[8]
而法院所称的游戏剧情或情节，究竟指的是什么呢？从苏州中院的判决来看，这是指类似这样的“故事情节”：“在什么级别可以打什么样的怪物，可以在哪些场景中打怪，可以获得怎样的宝物、多少经验，宝物分别具有什么样的功能，除打怪获得宝物与经验之外游戏有无安排充值或其他渠道供玩家提升属性”，再到“角色的级别设置，每一级别所对应的各种属性及其数值，各种怪物所在的副本情节及其可掉落的装备与属性数值，各种宝物所可提升的属性及其数值，宝物升级所需的材料名称及数量值，玩家通过充值可获得的内容及其功能和具体属性数值，地图的形态……”等。试问：从这样的描述中，读者究竟能感受到什么样的具体的故事情节呢？笔者以为，与其说这是“故事情节”，不如说这是“游戏设计”的“技术指南”。虽然不排除这样描述的内容已经符合独创性而能享有文字作品的保护，但是，这些文字表达中所包含的依然大多是属于思想或规则或方法的范畴。
杭州中院也认为：“角色扮演类电子游戏”与“类电作品”相近，“二者均围绕一定人物角色，选择与安排一定情节，推动故事演变，使受众获得情节推进的感知。在这一过程中，角色扮演类电子游戏与类电作品（特别是动画类）可选择与安排的对象均主要包括：人物的外形风格，人物的特长、弱点、性格，人物成长过程中需要具备什么条件，人物以怎样的方式克服困难获得成长的条件，人物有怎样的装备可以选择，装备具有怎样的属性，在怎样的场景下可以获得怎样的装备等。”该法院的判决以“血玉”为例，认为“这样的情节已不再是单纯的游戏规则或玩法，而应被归入表达的范畴”，即“创作者为血玉设置了十二阶120星，并为每一阶每一星设置了对应的属性数值，升级所需材料及数量等。以副本段落为例，创作者则为每个场景选择和安排了地图、怪物、进入条件、任务次数，通关奖励的具体内容等。例如场景1废弃矿洞的进入条件是达到60级和1个副本卷轴，通关奖励内容是30万角色经验和30万英雄经验，黑铁20等，消耗元宝则可获得双倍通关奖励”[9]。然而，这些描述与其说是一个“故事”，更像是一个“技术说明书”或“游戏规则说明”，即便说明书本身可以享有著作权保护，但是被说明的“游戏规则”依然难以获得著作权保护。
但是，当法院试图以游戏连续画面或者说视听作品来保护上述“情节性”或“叙事性”依然存疑的游戏“玩法规则”的时候，其实已经悄无声息地完成了这样一项任务：即便体现或呈现于连续画面中的“游戏玩法规则”依然是属于不受著作权保护的思想，却因为它已经被连续画面具体地“表达”出来了，所以就自然地可以成为受著作权法保护的对象了。可是，如此推理的结果，无疑是使一个本来不该受著作权法保护的对象转变成为可以受保护的作品了。其原因就是把视听作品所要保护的连续画面的独创表达与该视听作品中所体现的或思想或情节或内容等同起来了。试想一下，如果按照这样的思路，那么，任何一个受专利保护的技术方案，只要把它做成一个视频呈现出来，该技术方案就可以成为受著作权法保护的“情节”了；有人发明了一道新颖的菜肴的制作方法，如果把这个做菜方法制作成一个影视作品，该菜肴制作方法也可以享有著作权了；而我国法院长期以来拒绝用著作权法来保护的“电视节目模式”本身似乎也可以获得保护了。然而，这真的是我们愿意得出的结论和希望看到的结果么？
本文认为，对游戏的“玩法规则”具体描述即便可以作为文字作品获得著作权保护，但是，游戏的玩法规则本身依然无法获得著作权保护，即便它最后会呈现于游戏画面之中，但如果他人只是利用或借鉴了游戏规则本身，而并没有在游戏画面上进行抄袭，不一定构成侵权。游戏的“玩法规则”无论如何也不会因为其呈现于游戏画面中而转而成为受著作权保护的对象。
2.2 游戏“玩法规则”可以被具体地表达不等于其可以成为著作权保护的对象
在上述判决中，法院也依然承认并不是任何层面上的“游戏玩法规则”都可以享有著作权保护。
其中，在“太极熊猫”案中，苏州中院认为：“游戏结构属于对游戏进行抽象概括形成的思想，不属于著作权法保护的客体；……涉案《太极熊猫》游戏玩法系统设计中包括对战、成长、扩展和投放系统四个部分，对战系统项下有PVE(玩家与电脑）、PVP(即玩家与玩家）对战系统，成长系统项下有主角系统、装备系统、武神系统，扩展系统项下有交互、运营活动、商城系统，投放系统项下有新手引导、功能开启、缤纷礼包、等级限制系统，在对每个系统进行描述时均可使用该系统主要实现何种玩法功能这样的方式，至此，前述内容都应属于游戏玩法规则的思想部分，不应由作品作者垄断独享”。
在“蓝月传奇”案中，就游戏“情节”而言，杭州中院也认为：“《蓝月传奇》在创作过程中，从游戏类型这一最为抽象的层面，到最终呈现出一连续动态画面这的最为具体的层面”，可以作五个层次划分，而其中的“第一层：其创作者选择了使用角色养成系统、消费奖励系统和多个场景段落来架构游戏。第二层：创作者在角色养成系统中又选择宝物、特戒、光翼、锻造、成就、威名、传世神兵、角色转生、角色内功、合击技能、英雄经脉、英雄天赋、灵魂刻印、装扮‘称号’、英雄转生、角色战魂、猎魔积分等系统进行架构。在消费奖励系统中选择设置了首充大礼包、VIP系统、尊贵特权系统、祈福系统、龙族宝藏、活跃度系统、每日礼包、福利、开服活动、经验炼制等。在场景（副本）段落设置了主线任务、限时任务、日常任务、日常活动、危险区域、特殊区域等”可能“无法被归入表达的范畴”。
但是，苏州中院指出：“区分游戏作品中相应的玩法规则属于思想还是表达，应当要看这些玩法规则是属于概括的、一般性的描述，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，可作为表达”，“本案中，蜗牛公司主张作品比对的范围具体到了游戏界面基本布局、内容和被详尽描述的具体玩法……使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展交互操作，具有表达性”。江苏高院也认为：“该规则中包括了具体的触发条件、道具数量、界面布局、操作流程等，已经具体细化到了一定的程度，故其可以被认定为具有独创性的受著作权法保护的‘表达’”。
杭州中院的判决也有类似的看法：“从第一层到第五层，是《蓝月传奇》游戏中的情节不断具体化的过程。通过三大系统内部分别对不同的宝物、道具、怪物及其各自分别的属性与数值的选择、组合、安排，以及不同系统之间的相互搭配、组合，《蓝月传奇》中的情节至少在第四、第五层上已经足够具体。随着游戏的进展，玩家或旁观者可以清楚明确地感知到游戏人物如何逐步成长。这样的情节已不再是单纯的游戏规则或玩法，而应被归入表达的范畴”。而所谓的“第五层”，就是前文已经举例的“血玉”情节那样的内容。
在上述判决中，不同法院却不约而同地认为“具体细化到一定的程度”的“游戏玩法规则”是可以成为“表达”而构成作品的。如前面已经分析过的那样，且不说这里的“表达”已经混淆了文字表达和视听表达的界限，从理论上说，“思想”确实是可以被具体地表达出来的，但是这并不能得出“思想”可以受著作权保护的结论。
比如，就一个技术发明而言，描述该发明方案的专利说明书在符合独创性的前提下是可以享有文字作品著作权保护的，专利说明书其实就是一个非常具体的表达，而且这样的表达要具体到可以让一般技术人员可以实施该技术方案的程度才符合专利授权的条件，但是，专利说明书可以享有著作权保护不等于该技术方案本身也可以享有著作权保护，如果把实施该技术方案的过程制作成视听作品，也许是侵犯专利权的证据，但并不存在侵犯著作权的风险。同样的道理，游戏“玩法规则”即使可以被具体地表达出来，但是，这不会改变其依然属于“思想”范畴的本质，并不能因此得出其可以成为“表达”而享有著作权的结论。换句话说，游戏“玩法规则”的设计者并不能依据著作权法去禁止他人按照这样的“思想”制作出一个游戏来。而上述判决的说理以其表达的程度“具体”与否为标准来判定一个游戏“玩法规则”是否可以成为“表达”，在理论上是难以成立的；而如果把这里的“表达”进一步等同于游戏画面或游戏界面的“具体”表达，就更陷入了理论上的误区。当视听图像中呈现的游戏“玩法规则”可以享有著作权保护的时候，本质的效果还是把本来不应该属于著作权保护的“思想”作为“表达”来加以保护了。
需要进一步指出的是，上述判决在判定游戏“玩法规则”或情节的“具体化”到什么程度可以构成“表达”的时候，还不约而同地考虑了游戏玩家的“可感知性”。比如，杭州中院认为，“《蓝月传奇》中的情节至少在第四、第五层上已经足够具体，随着游戏的进展，玩家或旁观者可以清楚明确地感知到游戏人物如何逐步成长，这样的情节已不再是单纯的游戏规则或玩法，而应被归入表达的范畴”。苏州中院也认为：“单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展交互操作，具有表达性。”那么，玩家在游戏过程中可以清晰感知具体“玩法规则”，是否就可以使得该“玩法规则”成为“表达”呢？本文认为，并不能得出这样的结论。我们可以继续做这样的类比：把根据一项发明方案制造产品的过程制作成视频，或者把一道新颖美食的制作方法拍摄成视听作品，或者按照一个电视节目模式制作出一个电视节目，观众在欣赏上述视听画面的时候当然都能“清晰地感知”其所展示的发明方案或做菜方法或节目模式，但是，我们就能因此说该发明方案、该做菜方法、该节目模式是可以受著作权法保护的作品么？显然无法得出这样的结论。同理，“玩家清晰感知”也并不足以导致游戏“玩法规则”成为受著作权法保护的“表达”。
2.3 游戏“玩法规则”本身不会因为其具有创新意义而成为表达
上述判决在分析一个游戏“玩法规则”是否可以成为受著作权保护的表达的时候，还有意无意地把它与该游戏规则是否具有独创性或创新性的问题搅合在一起讨论了。
比如，苏州中院虽然认为“《太极熊猫》并不能就某个玩法系统规则本身享有垄断权”，因为这是处于公有领域的“现有成熟的单个游戏玩法系统”，但是“一款新游戏整体玩法系统的开发与设计往往不会从零开始，而系基于现有成熟的单个游戏玩法系统的基础上，进行玩法系统或模块的选择、组合或部分新玩法系统的开发创新，并在此基础上设计具体的游戏界面和游戏数值”，其言下之意就是只要进行了“开发创新”，“新玩法系统”就具有了独创性而可以享有著作权保护了。
江苏高院也认为：“蜗牛公司对其他公有领域、有限表达等要素所进行的选择、排列、组合所构成的新的界面布局或具体玩法规则的特定呈现，如果已经可以达到区别于其他游戏的创作性特征，则其也可以被认定为具有独创性的‘表达’”。
杭州中院的相关说理也如出一辙：“《蓝月传奇》中所表达的这些情节是由其创作者经过对大量的创作元素经过智力劳动，自主地进行选择与安排的结果，无证据表明其属于公有领域或由他人创造的领域，且其创造水准达到相当之高度，故具备独创性，应认定为独创性表达”。
从“新的玩法规则”或所谓的“情节”具有“创作性”或“独创性”而推导出其是“独创性表达”，这样的裁判说理，从表面来看似乎并没有什么太多可以挑剔之处，因为作为受著作权法保护的客体，具有“独创性”确实是一个必须具备的前提，但是，需要注意的是，“独创性”与“思想/表达”二分法在著作权法中承担着不同的法律功能，受著作权保护的客体首先必须是表达而不能是思想，否则，即便一个思想是创新的思想，即便一个游戏规则是创新的游戏规则，也依然无法获得著作权法的保护。因此，在裁判说理中，如果不注意区分“独创性”和“思想/表达”二分法的不同意义，有意无意地混为一谈，多少会影响法官的分析思路以及裁判说理的严谨性，甚至导致最后裁判结论的错误。
比如，杭州中院对“蓝月传奇”案的判决中认为：“随着情节从抽象到不断具体化，创作者可以选择与安排的空间也越来越大，最终完成的成果也便越能体现出创作者的独创性。当创作者所选择与安排的情节具体化到一定程度之际，体现出创作者富有个性的选择与安排，便可构成独创性的表达。易言之，游戏情节并非绝然属于思想的范畴。”可以看出，该判决一方面试图把情节的“具体化的程度”与其是否具有“独创性”关联起来，却又同时从情节的“具体化的程度”中得出“游戏情节”或“玩法规则”不再属于思想范畴的结论，于是，游戏情节或玩法规则一旦“具体化”了，就不仅从缺乏独创性变成了具有了独创性，而且也从思想而变成了表达。但是，如前所述，随着游戏情节或“玩法规则”的“具体化”，确实可能在原有的“玩法规则”的基础上产生新的“玩法规则”，但是，这个创新的游戏规则依然还是游戏规则，而不见得就可以变成表达。因此，基于原告游戏规则或情节具有创新性的判断从而间接影响到得出该游戏规则或情节构成了表达的结论，其实是有意无意地把思想的创新与表达的创新混同起来了，从而使得本来不该受到著作权保护的游戏“玩法规则”因为具有“独创性”而显得理所当然应该获得保护了。
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游戏“整体保护”存在的隐患及其防范
3.1 类似电影作品“整体保护”遮掩了游戏“玩法规则”的“思想”性质
通过前面的分析，我们可以发现，我国部分法院在涉及游戏著作权侵权纠纷案件的审理中，把游戏的“具体”玩法规则或情节简单地视同为影视作品中的故事情节，并以该“具体”游戏“玩法规则”具有独创性以及可以被玩家清晰感知或者可以感知特定作品来源为理由，得出其可以是受著作权法保护的“表达”的结论。但这只是著作权侵权纠纷案件审理的第一步——确定原告所主张的著作权权利基础的合法存在。法院要判定被告的行为构成侵权，还必须认定被告究竟是如何利用原告的独创性表达的？即法院需要对原被告涉案的作品进行客体比对。
那么，我国法院是如何进行比对，然后得出被告构成侵权的结论的呢？
在“太极熊猫”诉“花千骨”一案中，苏州中院认定“《花千骨》游戏的IP来自于《花千骨》同名电视剧，从其游戏整体运行动态画面中看到，其剧情动画、对应剧情设计的关卡名称和美术场景、玩家扮演角色、灵宠、NPC的名称和美术形象、各类道具的名称和美术形象、游戏场景设计中的主界面场景、剧情场景、修行场景的名称和美术画面、美术设计中的人物设计、技能美术效果、动画特效、UI按键设计、UI图标设计、加载页面及切换页面设计、音效设计、AI设计等美术、晉乐、动@、剧情文字等设计均与《太极熊猫》不同，该部分内容和要素系基于同名电视剧及小说作品《花千骨》而创作，故玩家从外观上可一定程度识别与原作品的区别”。
可见，法院一方面认为原告的游戏作品应该按照类似电影作品来对待和保护，一方面却又不得不承认“从游戏整体运行动态画面中看”两者存在“可以识别”的明显不同，既然如此，那么，所谓的侵权或抄袭从何谈起呢？原来，法院是认为“《花千骨》在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上实质性利用了《太极熊猫》的基本表达”。但是，所谓“游戏玩法规则的特定呈现”不就是呈现在“游戏整体运行动态画面中”么？既然“游戏整体运行动态画面”是不同的，又何以认定“游戏玩法规则的特定呈现”被“实质性利用”了呢，显然，这是存在自相矛盾的。对此，法院又是如何自圆其说的呢？
苏州中院的解释是：“认定在后游戏是否实质利用了在先游戏玩法规则的整体表达，应就玩法规则体系进行整体比对，先判断单个玩法系统的特定呈现方式上是否构成相同或实质近似，再看整体游戏架构中对于单个玩法系统的整体选择、安排、组合是否实质相似”。可以看出，虽然从表面上来看，苏州中院是通过当事人提交的“取证视频”进行比对，但是，上述说理已经抛弃了涉案作品是按照类似电影作品保护的权利基础，在侵权比对上，根本不是在比对游戏动态画面本身是否构成实质相似，而是在比对游戏画面背后所隐藏的“游戏规则”是否实质相似了（如，玩法1、3、8、29、31、32、34、36、38、39、41、42、44为ARPG类游戏动作对战和角色扮演成长的核心玩法，两游戏在主界面上核心区域的七大主要玩法均实质相似、具有一一对应关系），这其实就是把对游戏画面的保护转变为对游戏中的情节或玩法规则的保护了。
在游戏按“类电作品”进行“整体保护”的名义下，一些法院在判断是否侵权的时候，虽然根本不进行“动态画面”的比对，却得出了“动态画面”实质相似的结论。
在“《我的世界》诉《奶块》”游戏著作权侵权纠纷案中，原告主张“《我的世界》游戏整体画面是具有独创性的连续动态画面” ，并认为被告的“《奶块》游戏呈现的整体画面高度近似”，但是，其所谓“游戏整体画面”的高度近似却是从“游戏机制、方块设计、元素设计、交互设计（外观、功能、组合规则等）等高度相似”中得出的结论，这种权利主张显然也是在保护“游戏整体画面”的名义下悄悄地转移了其所要保护的核心内容——连“游戏机制”“功能”“组合规则”这种显然难以为著作权法所保护的内容也纳入了其主张的权利范围里面去了。
而广州市天河区人民法院的一审判决在分析被告的《奶块》游戏与原告游戏是否“构成实质性相似”的时候，虽然把“权利作品”确定为是“整体动态运行的游戏画面”，但是，在侵权比对的时候，却并非是对两个游戏的“整体动态画面”进行对比，而仅仅是将原告“列举的112个游戏元素与《奶块》游戏中对应的游戏元素”进行对比，并基于“名称、来源、功能、合成规则都存在高度近似，甚至完全相同”，就得出了被告游戏“在运行中所展现的动态游戏画面与权利作品构成实质性相似”的结论[10]。然而，“名称、来源、功能、合成规则”的相同就意味着“动态画面”的相同或实质相似么？更何况，“名称、来源、功能、合成规则”是可以受《著作权法》保护的具有独创性的表达吗，还是其实是属于无法获得著作权保护的 “思想”？这样的问题，一审判决都没有进行分析，一审判决甚至没有对被告提出的两个游戏的“整体画面、颜色搭配、规则设定、UI界面风格均不相似”抗辩意见进行过任何评判，就得出了“动态游戏画面构成实质性相似”的结论，因此，其裁判结论的准确性和公正性就难免受到影响。
在“《我的世界》诉《迷你世界》”游戏著作权侵权纠纷案中，也存在类似的问题，深圳中院在一审判决中也承认“客观上无法进行动态比对”，因此，只是根据“两款游戏中２６７个基础核心元素构成实质性相似”，就认定了“《迷你世界》与《我的世界》游戏整体画面构成实质相似”；而所谓的“２６７个基础核心元素”却指的是“游戏中元素的名称叫法、合成物品的名称叫法及合成的数值、生物原则的攻击规则、游戏数值的比例等” [11]。
且不说这些元素与“动态画面”是否为不同性质的两类客体，该判决在没有对这些“元素”进行仔细辨析的情况下，就当然地得出了它们“均是游戏的核心玩法的具体表达，不属于思想范畴”的结论。于是，该判决通过把这些元素认定为当然地受著作权法保护的“具体表达”，然后又认为这些元素的“出现、破坏、合成”是“类电作品的主要表现形式（即动态画面）”，最后完成了从“元素相同或近似”到“动态画面实质相似”的逻辑推演。这样的裁判说理，看似步步为营严丝合缝，但并不一定经得起仔细推敲。试举一例：该判决中所说的＂具体表达＂，如，游戏元素的名称叫法——“饼干”“硬砂块”“留言板”“开关”“野果”“荷叶”之类的名称，也似乎可以成为著作权保护的对象了。
更为糟糕的是，游戏的玩法规则借助类似电影作品这个画面“表达”，在“整体比对”的名义下，把很有可能属于思想范畴的“规则”却等同于电影剧情或剧本加以保护起来了。这不仅背离了类似电影作品或视听作品保护的是连续画面方面的独创性表达的基本原理，而且使得电影作品或视听作品变成了保护某种“思想”或者“规则”的障眼法。其实质的法律效果就相当于一家电视节目制作机构模仿或借鉴了他人的电视节目模式，然后制作出一个“模式”实质相同的电视节目，虽然两个电视节目无论是名称还是视听画面并不一样，但是，因为观众在看到那个模仿他人节目模式制作出来的电视节目的时候，很有可能从“整体上”感知到它与已有的那个电视节目是“实质相似”的，于是，那个模仿他人节目模式制作出来的电视节目就是侵犯他人著作权的了，电视节目模式也就成为可以享有著作权保护的“表达”而不是“思想”了。
3.2 警惕游戏“整体保护”演变为“囫囵保护”
2020年4月12日广东省高级人民法院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》[12]，引发了国内知识产权界的广泛关注。广东高院在该《指引》第六条提出了网络游戏的“整体化保护和独立权益客体保护相结合的保护模式”，明确“原告可以主张他人侵害网络游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益。对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。”
但是，一些法院在网络游戏著作权侵权案件的审理中，很可能把按类电作品对网络游戏进行“整体性保护”的经给念歪了。其结果与其说是“整体保护”，不如说是“囫囵保护”！[13]相信广东高院《指引》的制定者也已经意识到了这方面可能存在的问题和风险，于是，该《指引》试图在几个方面为此打一下“预防针”：第一，在对该《指引》第二十三条“游戏连续动态画面实质性相似的判断”的“说明”中特意指出：“应注意的是，在比对过程中，要始终注意将思想和表达予以区分，避免从主体、创意、情感等思想层面进行比对，而应始终关注作品在表达方面的取舍、选择、安排、设计是否相似”。这个提醒，在广东高院有关负责人就《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》答记者问中也再次进行了强调：对于连续动态画面实质性相似判断的问题，《指引》列举了着重考虑因素，始终注意区分思想和表达，避免从创意、情感等思想层面进行比对，而关注作品在表达方面的取舍、安排、设计等是否相似。[14]第二，该《指引》第二十三条在关于判断被诉侵权作品是否与其构成实质性相似“着重审查”的方面，还要求考虑“（4）相同部分在原告主张权利的作品内容中的比例和重要程度；（5）产生相同表达效果是否具有合理原因。”这两方面的审查，其实是兼顾了适当的利益平衡。比如，在作品内容相同比例不高的情况下，可以考虑构成“合理使用”；如果“产生相同表达效果”的原因是由于都是对公共领域元素的利用，或者是因为存在思想和表达的合并，创作空间受限而导致的唯一表达或有限表达等，都不应轻易认定侵权。第三，尤为重要的是，由于我国游戏开发领域中相互借鉴情况广泛存在（包括借鉴国外的游戏），在实践中，存在原告相关游戏作品也并非其原创的情况，因此，该《指引》第二十四条规定了“在先作品抗辩”，即，如果被告能够举证证明被诉侵权作品来源于其他在先作品的，可认定其不侵权抗辩成立，原告相应诉讼主张就不应予以支持。
广东高院上述《指引》的精神，已经在基层法院的司法审判中有所体现。在 “《热血传奇》诉《王城英雄》”游戏著作权侵权纠纷案中，原告主张《王城英雄》游戏测试版本在人物角色、装备、道具、技能、怪物、NPC、地图、特殊功能设计等方面与《热血传奇》游戏整体实质近似，广州互联网法院虽然也是＂将游戏玩法的具体设计（场景、角色、战斗模式等五个方面）作为是否构成实质性相似的判断方法＂，而不是“直接比对整体画面”，但是，“在剔除公有领域的设计、他人在先设计、有限表达设计后”，最终判定两款游戏不构成实质性相似。[15]虽然这种比对方法并不符合游戏作为“类电作品”保护在著作权侵权判定中应该是对“连续动态画面”进行比对的要求，但是，该判决起码在游戏获得“整体保护”的模式下，注意到了应该剔除那些不能受著作权保护的内容，而不是以笼而统之的“整体实质相似”就得出构成侵权的结论，这就一定程度上避免了“整体保护”成为“囫囵保护”。
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本文结论
综上所述，在涉及电子游戏的玩法规则涉嫌抄袭的著作权侵权纠纷案件中，我国一些法院的判决忽略甚至无视原被告游戏的视听图像之间的明显差异以及属于各自独立制作的事实，把游戏“玩法规则”的表达（文字作品）混同于游戏“画面或图像”表达（视听作品），然后在侵权判定中进行所谓的“整体比对”，仅仅以相关公众感觉游戏呈现于游戏动态画面中的 “玩法规则”相同或相似，即得出原被告的游戏（视听作品）构成实质相似的结论，其本质是以视听作品“整体保护”的名义保护了不应获得著作权保护的游戏“玩法规则”，违背了著作权法不保护思想只保护表达的基本原理。
本文认为，即便一个游戏的“玩法规则”是游戏开发者独立设计的，是具有创新意义的，但其依然属于思想的范畴，无法获得著作权法的保护。哪怕根据该“玩法规则”制作完成的游戏画面或图像可以作为视听作品获得保护，呈现于视听作品中的“玩法规则”依然是思想而并非表达。对游戏“玩法规则”的表达如果是以文字方式呈现的，在不违背“有限表达”的原则下，可以作为文字作品获得保护，但无法禁止他人依据同样或者相似的游戏“玩法规则”去开发一款类似的游戏，否则会造成思想的垄断。因此，游戏开发商依据一个特定的“玩法规则”制作出自己的游戏画面或图像，并不需要取得该“玩法规则”的设计者的授权。
注释（上下滑动阅览）
[1]苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书，2018年3月30日。
[2]杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号民事判决书，2019年4月26日。
[3]苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书，2018年3月30日。
[4]杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号民事判决书，2019年4月26日。
[5]苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书，2018年3月30日。
[6]杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号民事判决书，2019年4月26日。
[7]苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书，2018年3月30日。
[8]江苏省高级人民法院（2018）苏民终1054号民事判决书，2019年12月31日。
[9]杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号民事判决书，2019年4月26日。
[10]广州市天河区人民法院民事判决书，（2018）粤0106民初13437号
[11]深圳市中级人民法院民事判决书，（2019）粤03民初2157号.
[12]广东省高级人民法院：《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》，粤高法发〔2020〕3号，网址：http://www.gdcourts.gov.cn/index.php?v=show&cid=227&id=55231，2020年4月13日。
[13]张伟君：网络游戏“整体”保护不能“囫囵”保护，载于《中国版权》2020年第3期，第43－48页。
[14]广东省高级人民法院：广东高院有关负责人就《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》答记者问，载于“广东省高级人民法院”微信公众号，2020年4月13日。
[15]广州互联网法院：一审生效，主张游戏“换皮”抄袭索赔千万被驳回，载于“广州互联网法院”微信公号，2020年5月7日。
编辑：Shawn
来源：同济知识产权与竞争法中心
