法治的细节︱谁怕律师？

近日，林小青以律师身份作为“恶势力犯罪集团重要成员”成为两项指控的被告人牵动着众多法律人的心弦。

根据起诉书，林小青律师因为被控“恶势力犯罪集团”的青海合创汇中汽车服务有限公司（简称“青海合创公司”）提供法律服务而身陷囹圄。起诉书指控青海合创公司在2017年5月至2018年1月间，违法发放贷款，并采取欺骗、恐吓、威胁、滋扰纠缠、恶意诉讼等手段，实施诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事、强迫交易等违法犯罪活动，骗取被害人财产。2017年7月，林小青律师被青海合创公司聘为法律顾问，为该公司提供法律服务。

青海合创公司被控通过“套路贷”实施多起诈骗和敲诈勒索行为，而林小青律师则被检察机关认定为诈骗和敲诈的帮助犯。

《起诉书》指控林律师是“恶势力犯罪集团重要成员”，所以对恶势力犯罪集团的所有诈骗行为承担责任。同时，林律师“作为青海合创公司法律顾问，通过向法院提起诉讼方式对罗乐实施敲诈勒索”。

根据该案辩护人发布的辩护意见，公诉人认为：林律师的法律顾问的名牌摆放在青海合创公司，强化了该犯罪集团成员内心的犯罪意志，林律师法律顾问的身份为犯罪分子提供了心理支持，即是帮助该犯罪集团的共犯。

如果辩护意见准确地转述了公诉人的意见，那么有理由认为，公诉机关对恶势力犯罪以及律师职业的特殊性都缺乏足够的认识。

单纯从入罪的角度，要想认定对黑恶势力存在客观上的帮助行为非常容易。外卖小哥的送餐，司机受雇开车，饰品店销售大金链，纹身店纹身，影视剧的暴力镜头，甚至领导的合照与墨宝，都在客观上为黑恶势力提供了物理上的帮助或者心理上的鼓励。

如果采取这种做法，那么对帮助行为的认定就几乎等同于随心所欲天马行空了。但刑法理论普遍认为，上述行为属于日常生活的中立帮助行为，不属于刑法上的危害行为。对此，2019年4月9日两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》也指出：仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。

律师的职业行为虽然不同于中立帮助行为，但也享有广泛的刑事豁免。在刑法理论中，律师的职业行为属于正当业务这种重要的出罪事由。

医生对病人进行外科手术，拳击运动员在比赛中伤害他人，从表面上看完全符合故意伤害罪的构成要件，但是只要行为人遵循了业务规则，就可以排除行为的犯罪性。

同医疗行为、竞技行为一样，律师的执业只要没有违背法律和业务规则，就享有刑事豁免。公诉人在辩论阶段曾经认为：关于律师执业豁免，《律师法》只规定律师对在执业活动中知悉的委托人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。这里只涉及委托人“不愿意泄露的情况和信息”，不是指委托人的违法犯罪事实。对于委托人的犯罪行为，并不存在这样的执业豁免。

这种认识显然是对律师刑事豁免的过于狭窄理解。对私权利来说，“法无禁止即可为”;对公权力来说，“法无授权即禁止”，这是法治的基本精神。律师业务不是公权，因此，认为律师只能从事法律所允许的业务，这是对法治的误解。相反，正确的理解是：只要法律没有禁止，就是律师可以从事的正当业务，就享有当然的刑事豁免。

恶势力是黑社会性质组织的一种雏形，对黑恶势力进行打击非常必要。但是黑恶势力并不是百分之百的黑，有时也可能存在介于黑白之间的灰色地带。

根据刑法规定，成立黑社会性质组织必须同时具备组织性、经济性、破坏性和对抗性四个特征，缺一不可。对于黑社会性质组织的经济性特征。法律的规定是“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动”。黑社会性质组织追求经济利益既可以通过走私、贩毒、绑架、抢劫等违法犯罪活动，也可以通过开设公司、企业等正常的经济活动。

既然黑社会性质组织都有可能从事正常的经济活动，那么作为其雏形的恶势力就更有可能从事正常的经济活动。

对于恶势力开展的正常的经济活动，工商部门可能会颁发合法的营业执照，税收部门可能进行正常的收税，如果律师为这些正常的经济活动提供法律服务，自然也不宜以犯罪论处。

据辩护意见，公诉人的逻辑是：既然林律师是常年法律顾问，那么就“应该对该公司业务的合法性进行审查，应该发现该公司犯罪事实”。在这，公诉人首先混淆了故意和过失的界限，认为律师有义务发现公司的犯罪事实但由于疏忽没有认识，这只能说林律师存在过失，但无论如何也无法推导出故意。更何况，即便按照公诉人的逻辑，如果只是对恶势力合法的经济业务提供法律顾问服务，无论从社会一般人立场，还是从普通的律师立场，甚至从刑法专家立场，都很难认识到顾问单位具有黑恶性质，除非开启上帝视野。

要求律师在为每一个企业提供法律服务都同时探究该企业是否涉黑涉恶，这显然是对律师职业的过高苛求。试想，连国家机关都无法仅从组织的经济行为就判断出其黑恶本质，又如何能够期待律师做出这种判断呢？因此，律师只应对其所服务的法律业务负责，而没有必要为业务以外的行为承担不应有的责任。只要律师在自己所从事的业务中没有违反法律规定，就不宜追究刑责。试想，当医生为带者大金链的纹身患者治病，医生即便知道患者系黑恶势力成员，治好后还会搞事，即便患者事后实施了严重的犯罪行为，医生难道就构成帮助吗？或者，法院曾经为表面合法的套路贷做出过判决，是否也要倒追责任，认为属于黑恶势力的帮助犯呢？如果这样，任何职业的稳定性都会动摇。

因此，不要认为律师懂法就推定其对所服务的机构是否属于黑恶势力有清楚的认识。如果这样，律师的企业顾问服务几乎要陷入停滞，律师如何仅凭对机构的有限参与就能够得知企业的真实意图和发展方向呢？连司法机关对黑恶势力的判断都尚需时间去甄别、判断，涉案不深的律师就更不可能轻易知道。没有必要把律师等同于事后诸葛亮。只要没有足够的证据证明律师对黑恶势力的工作有过多的参与，就不能推定律师能够认识到所服务的企业属于黑恶势力。

一直以来，有一种误解，认为律师拿人钱财，帮助坏人，而司法机关则一心为公，打击坏人；两者是对立的，前者为私，而后者为公——即便打击坏人有过激之处，也总能在“为公”两个字上找到辩护。但何为“坏人”？持这种观点的人往往自有结论，而不深究。

人们很喜欢探究他人的内心动机，但人不是上帝，无法读心。莎士比亚在《麦克白》中告诫我们：迄今为止，人们还无法从他人的脸上读出人的内心。因此，我们没有能力也没有必要对他人的内心进行判断。

无罪推定是法治国家的基本原则，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。因此，不要轻易给人贴上“坏人”的标签，“欲加之罪，何患无辞”是人类在冤屈和血泪中形成的历史经验。

二战结束后，著名作家萧乾在采访远东国际法庭的审判时，很不理解为什么法庭居然允许律师为那些恶贯满盈的战犯进行辩护，直到自己被打成右派，他才恍然大悟。在远东国际法庭的审判时，每个战犯都有律师为其辩护，对于法庭的判决，几乎没有战犯提出异议，但在反右时，没有一个右派能请律师为其辩护，而文革之后的拨乱反正却证明几乎所有的右派判决都是错误的。

萧乾的故事我在专栏讲过多遍。真理原本就没有新意，所以这才是它常常被称为陈词滥调的原因。

任何一个任何一个法律人都应该清楚地意识到，司法机关与律师同属法律职业，两者的目标是一致的，都是为了维护法律的尊严。辩护不仅是为保护无辜公民，也是为确保司法的公正，正是因为律师对司法机关的不断挑错，才能保证司法判断的公正性。失去辩护，我们将很难逃脱运动式执法的漩涡，“聂树斌案”、“呼格吉勒图案”、“佘祥林案”、“赵作海案”就会不断涌现。而当执法人员习惯了运动式执法的简单粗暴，也就很难再培养起对规则的尊重和敬畏。

扫黑除恶当然是必要的，但是它必须在法治的轨道下进行。只有法治才能防止扫黑除恶沦落为新的运动式执法，这也是为什么2019年4月9日，两高两部发布了四个规范性文件，“为依法严惩黑恶势力违法犯罪提供更加坚实的法治保障，确保扫黑除恶专项斗争始终在法治轨道上健康发展。”

律师制度是法治建设的重要一环，也是确保扫黑除恶不会偏离法治轨道的重要保障。蝴蝶翅膀的震动可以影响整个世界的气候，每个个案对正义的坚守也能汇成法治中国的宏大叙事。因此，希望林小青律师的案件能够得到公正的处理，切勿割裂法律职业共同体共有的法治信念。

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作者罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。