未经权利人授权擅自使用他人游戏素材并通过自行编写的游戏引擎和源代码调用上述游戏素材，这种行为构成犯罪吗？本期分享的案例系全国首次将网络游戏以“视听（类电）作品”纳入刑法保护的案例，也是全国首例“三端互通”修改源代码的侵犯网络游戏著作权案件。
该案例荣获全国法院系统2022年度优秀案例分析评选二等奖、《人民司法》“凤城杯”有奖征文活动三等奖等。
谢某某等侵犯著作权罪案
裁判要旨
未经权利人授权擅自使用他人游戏素材并通过自行编写的游戏引擎和源代码调用上述游戏素材，在游戏时所呈现的连续动态画面，可被认定为“视听作品”的著作权客体并予以刑事规制。同时，在作品同一性认定中应注意作品比对的范围和方法，并区分刑民的异同。
关键词
网络游戏 / 动态画面 / 视听作品 / 侵犯著作权罪
合议庭成员
周宜俊、杨坤、石明清
案例撰写人
陶冶
法官解读
01
基本案情
2018年12月至2020年12月期间，被告人谢某某以营利为目的，开发“fly3d”游戏引擎及“龙途盒子”程序，未经著作权人许可，通过下载知名网络游戏《热血传奇》的相关素材，搭建运营《追忆传奇》游戏，并收取用户充值款非法牟利。
经鉴定，《追忆传奇》与《热血传奇》除少数游戏地图中显示的地图名称和1个传送坐标点不同、个别BOSS级怪物缺失以外，在相关地图名称、游戏路径、怪物形象上均相同，游戏主要场景可完全重叠。经审计，谢某某非法经营额230余万元，违法所得104余万元。
02
裁判结果
03
裁判思路
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04
案例评析
本案认定中，主要涉及著作权客体定性的正当性和作品同一性的认定问题。
一、著作权客体定性的正当性
本案系将游戏运行时的连续动态画面整体作为视听（类电）作品予以刑事保护，而在民事理论和实践中，对此还有一定争议。通常认为，被控行为在民事领域是否构成侵权尚存争议的情况下，基于刑法谦抑性原则，该行为一般不宜纳入刑事司法的评价和规制范畴。然而，本案将涉案网络游戏纳入视听作品予以刑法保护具有正当性。理由是：
1. 从著作权客体性质看
网络游戏一般可界分为内外两部分，即内部的游戏引擎和外部的游戏资源库。游戏引擎表现为计算机软件程序，游戏资源库是指计算机游戏软件中各种素材片段组成的资源库，这些素材可能分别落入著作权法上文字、美术、音乐、电影、摄影甚至图形作品等客体。
在游戏运行过程中，游戏引擎自动或应玩家请求，随时调用资源库的素材并呈现在用户面前，即为游戏运行画面，其是对资源库的素材进行调用而展现的客观连续动态画面，而判断其能否构成视听作品的一个重要关键在于其是否具有独创性。
本案所涉的《热血传奇》系RPG类（角色扮演类）网络游戏，这类游戏区别于其他游戏的标志性特征在于以剧情任务牵引玩家冒险、成长，游戏开发者将虚构、幻想的世界完整地展现给玩家，具有丰富的剧情故事，其中融入了开发者的独创性智慧创作，能够提供玩家沉浸式的游戏体验和享受，亦即其所呈现的连续画面具有独创性，因此可以成立著作权客体。
2. 从民事司法实践看
一般认为，著作权保护应是民事、行政、刑事救济措施层层递进的法律体系，刑法在制裁体系中处于“补充法”地位，因此著作权民事侵权认定规则对于著作权刑事司法实践具有重要借鉴意义。
2016年4月，上海浦东法院在“《奇迹MU》网络游戏案”中首次对网络游戏整体画面作出定性，将其纳入类电作品予以保护。该案之后，全国许多法院对类似案件作出了相似认定。需要指出的是，《刑法》修正案十一与《著作权法》第三次修正分别于2021年3月1日和6月1日起施行，两项立法均对视听作品作了相应规定，《著作权法》将原先“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为了“视听作品”。
本案犯罪行为虽发生于《刑法》修正案十一施行前，适用的是1997年修订的《刑法》，对应的《著作权法》规定也是修订之前的“类电作品”，但相应客体的实质内涵并未发生变化，即都是具有独创性的连续影像画面。因此，本案类案以“视听作品”纳入今后刑事司法实践的相应法律概念是没有障碍的。
3. 从社会危害性看
主要体现在三个方面。
其一，侵犯著作权罪保护的法益是著作权人相应权利和国家著作权管理制度，本案搭建私服的行为是典型的侵犯该法益的情形。早在2003年，国务院有关部门即联合下发《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》，明确了网络游戏“私服”“外挂”等系侵犯著作权的违法行为，并从行政执法层面提出了严厉打击的要求。
本案《热血传奇》游戏系2001年从国外引进并迅速风靡全国，至今超过20年仍长盛不衰，是我国游戏市场最为成功的网络游戏之一，也因此成为被侵权最为严重的游戏之一。本案被告人搭建运营《热血传奇》类游戏的行为严重侵害了著作权人合法权利，也严重损害了国家著作权管理制度。
其二，本案犯罪手段较为新颖，产生的社会危害性也相对更大。本案主犯开发了“fly3d”游戏引擎及“龙途盒子”应用程序，并以此为基础搭建了具有“三端互通”功能的《热血传奇》类私服游戏对外运营。所谓“三端互通”网络游戏，是指玩家在登陆同一账号的情况下，PC（个人电脑）、IOS（苹果系统）、安卓三种设备平台实现同一游戏数据互通、玩法互通和交互互通的功能，即玩家可以通过任何一种设备登陆其同一账号进行游戏。
不难理解，此类游戏较以往传统私服而言更具吸引力：一方面，它可以让玩家随时随地进行游戏；另一方面，它也可以让玩家大幅减少经济投入，降低所谓的“氪金”量。这些因素势必会加剧对权利人市场份额的挤占，较以往传统游戏盗版行为而言更易损害权利人合法权益。
其三，本案犯罪手段也较为隐蔽，传统著作权客体归类又难以给予有效规制。搭建一款《热血传奇》类游戏需要实现三个步骤：一是编写游戏引擎提供底层支持；二是编写游戏代码实现显示、调用游戏素材；三是导入游戏素材。
本案主犯自行开发游戏引擎及游戏代码应用程序，这与权利人的游戏软件源代码并不相同，因此难以按照以往打击私服所采用的计算机软件客体归类模式。
同时，本案所涉的人物形象、地图坐标、相关配乐等游戏素材虽也可作为美术、文字、音乐等作品分别予以保护。但一方面，玩家是通过呈现的游戏画面获得整体的游戏体验，因此对于游戏画面的整体保护殊为必要；另一方面，仅从游戏元素客体入手予以刑法规制，手段较为繁琐，保护势必不够充分，不利于权利人维权和刑事打击。
二、作品同一性的认定
本案的另一个重点是侵权游戏与正版游戏的同一性认定问题，即前者是否构成对后者复制行为的比对，具体涉及比对的范围和方式。
1. 比对范围
著作权侵权行为的认定，关键在于该项行为是否受到专有权利的规制，亦即著作权客体具体保护范围的确定。著作权刑事司法认定也应首先遵循这一规则，明确所保护的客体范围。视听作品实际是“具有独创性的连续影像画面”，故本案作品比对的范围应当是侵权游戏与正版游戏在运行时具有独创性表达的连续动态画面。
这也进一步包含了三层意思：其一，应当排除游戏软件源代码。其二，应当排除涉及游戏情节、规则、玩法等因素。其三，单独构成美术作品的游戏素材可以作为审查游戏整体画面的参考因素。
虽然视听作品保护的是连续动态画面，游戏素材作为静态美术作品不能直接纳入比对范围，但游戏动态画面与这些素材之间系载体和内容的关系，二者显然不能完全割裂，因此后者应当成为前者是否构成复制关系的参考因素。
2. 比对方式
视听作品比对中，如何将一般是通过主观感知的动态画面转化为侵权比对的客观事实是一个难点也是关键点。
对此，本案根据RPG类网络游戏的特点，采用了以下方式：
一是动态录屏的感知比对。即对侵权游戏和正版游戏各自游戏过程中相应的连续动态画面进行视频录制，并进行感知上的比对。
如本案中，在录屏状态下，分别操作相应游戏角色同步探索正版游戏和侵权游戏中的“沃玛寺庙”，进入“沃玛教主大殿”，并分别录制完成两段操作视频后进行比对。值得一提的是，“沃玛寺庙”是《热血传奇》中最具代表性的必玩游戏地图之一，被称作“练级圣地”，其中的主要怪物“沃玛主教”也是该游戏的核心“BOSS”，对于玩家的游戏体验和感知来说都具有重要影响。经过比对，可以明显感知两段视频所呈现出的同一性。
二是特定坐标界面的截屏比对。这也是游戏动态画面比对的关键一环，即通过对侵权游戏和正版游戏录屏中的特定坐标界面截屏后进行重叠比对。如在前述两段录屏中以关键地图坐标点“沃玛森林84:277”“沃玛寺庙入口25:26”等位置所涉画面进行截屏并进行重叠比对。
需要说明的是，游戏地图是RPG类网络游戏所呈现画面的基本元素，其中的关键坐标点对游戏进程具有十分重要的作用，并对游戏不断呈现动态画面具有重要影响。因此，这一比对方式能够与游戏动态画面形成稳定而明确的联系。经过比对，二者截屏所形成的主要场景可以完全重叠，即意味着二者完全相同。
三是参考因素的关联比对。本案中，侵权游戏除少数游戏地图名称不同、怪物缺失外，游戏行进路径、游戏地图传送点坐标、BOSS级怪物名称和形象等均相同。基于上述理由，鉴定意见最终做出了二者构成实质性相似的结论。
05
法条链接
1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；
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来源丨上海市高级人民法院、
上海市浦东新区人民法院
案例撰写人丨陶冶
责任编辑丨张巧雨
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