随着全球反垄断执法机构监管趋严，国内企业出海时可能会遭遇哪些境外反垄断风险，又该如何规避？
近日，市场监管总局在官网公布《企业境外反垄断合规指南(征求意见稿)》（下称征求意见稿），为出海企业提供指引。目前，市场监管总局正面向社会公开征求意见，截止日期为2020年9月30日。
指南仅作一般性指引，鼓励设立反垄断合规制度
据悉，征求意见稿的内容主要适用于在境外从事业务经营的中国企业以及业务活动可能对境外市场产生影响的中国企业，包括从事出口贸易、境外投资、并购、知识产权许可、招投标等涉及境外的经营活动。
征求意见稿特别提到，在相关市场上具有一定市场影响力的企业更应注重反垄断合规制度建设，以降低企业面临反垄断调查或诉讼的风险。
“发布指南引导企业进行反垄断合规，是国际上一种普遍的做法。”中国政法大学教授戴龙告诉南都记者，法律本身具有抽象、高度专业性等特点，而指南依据《反垄断法》作出更为清晰的说明，在对企业起到引导作用的同时，也能够表明执法机关的立场态度。
戴龙告诉南都记者，本次发布的征求意见稿可以视为我国反垄断执法机构的一次“创新”，此前没有其他国家专门针对本国企业境外反垄断合规事宜发布相关指引。
上海汇业律师事务所合伙人、反垄断专业委员会主任潘志成则告诉南都记者，近年来外国执法机关对我国企业在境外经营活动的执法也比较频繁，执法风险在增加，征求意见稿可以给企业在境外经营活动中开展反垄断合规给予更明确的指引。
“当前全球经济下行的大背景下，各国反垄断机构加强竞争执法成为一种新趋势，而且国际范围内对竞争执法具有一定共识，争议不大。”戴龙说道。
根据附则的说明，指南仅对经营者反垄断合规作出一般性指引，不具有法律约束力。征求意见稿中关于境外反垄断法律法规的介绍多为原则性、概括性说明，供企业参考。
经营者集中申报，海外司法辖区规定各异
本次征求意见稿主要介绍反垄断调查的三大类行为——垄断协议、滥用市场支配地位以及经营者集中，提醒企业注意防范。
在介绍垄断协议时，征求意见稿特别提到，横向垄断协议，尤其是与价格相关的横向垄断协议，通常被视为非常严重的限制竞争行为，各个司法辖区均对此严格规制。此外，转售价格维持的纵向垄断协议可能具有较大的违法风险。
据南都记者了解，此前，我国维他命C制造商华北制药集团因价格垄断协议，遭遇来自美国的反垄断起诉。
至于滥用市场支配地位部分，征求意见稿指出，企业具有市场支配地位本身并不违法；只有滥用市场支配地位才构成违法。在判断是否存在滥用市场支配地位时，征求意见稿提示企业可以根据有关司法辖区的规定，提出可能存在的正当理由及相关证据。
出海企业的并购扩张往往会涉及经营者集中申报，因此征求意见稿介绍了部分国家的申报要求。比如美国、俄罗斯、日本、欧盟等国家和地区要求符合规定标准的集中必须在实施前向反垄断执法机构申报，否则不得实施。韩国根据集中类型、企业规模和交易规模确定了不同的申报时点，英国、澳大利亚和新加坡则采取自愿申报制度等等。
南都记者还注意到，征求意见稿介绍了一些境外反垄断调查方式，其中就包括“黎明突袭”。据了解，“黎明突袭”是指反垄断执法机关在不事先通知企业的情况下，突然对与实施涉嫌垄断行为相关或与调查相关的必要场所进行现场人、财、物的搜查。
为此，征求意见稿提醒企业，在“黎明突袭”期间，企业不得拒绝持有搜查证、搜查授权或决定的调查人员进入。
“‘黎明突袭’是一种常见调查方式，执法机关主动出击来获取重要证据。”不过戴龙特别强调，反垄断执法机构只有掌握相应的初步证据之后，才有可能进行“黎明突袭”，并非一接到投诉举报或在尚不了解事实的情况下就采取行动。
发生重大境外反垄断法律风险，可及时向总局报告
征求意见稿提到，企业从事垄断行为可能导致相关企业和个人被追究行政责任、民事责任和刑事责任。
一般来说，行政责任主要包括被处以禁止令、罚款两种。禁令通常禁止继续实施垄断行为，也包括要求采取整改措施、定期汇报、建立和实施有效的合规制度等。许多司法辖区还对垄断行为规定巨额罚款，例如欧盟规定可以对经营者最高处以上一年度全球总营业额10%的罚款。民事责任主要有确认垄断协议无效和损害赔偿两种。
此外，一些司法辖区规定了刑事责任，垄断行为涉及的高管等个人可能面临罚金甚至监禁。比如美国《谢尔曼法》规定对公司违法者的罚金高达1亿美元,个人刑事罚金高达100万美元，最高监禁期为10年。
为防范和应对反垄断风险，征求意见稿鼓励企业，尤其是大型企业，建立境外反垄断合规管理制度，括成立管理部门、岗位，制定合规制度以及合规承诺机制等。企业还可以加强境外反垄断风险识别和评估，定期分析和评估境外反垄断法律风险的来源、发生的可能性以及后果的严重性等，并对风险进行分级。
值得一提的是，征求意见稿特别提到企业可以建立境外反垄断合规报告机制，合规部门应当定期向企业决策层和高级管理层汇报情况。尤其当发生重大境外反垄断法律风险时，企业还可以及时向市场监管总局等报告。
采写：南都记者黄莉玲 李玲
