十一、盟约契书（公契、相互契约、业主公约）（下）
Deed of Mutual Covenant
英美法系国家和地区，建立物业小区的区分共有（或者说区分所有），各自选用权利契约（Covenant）、权利声明（Declaration）或权利陈述（statement）这些基本的核心概念设计各自的区分所有权法。
这些基本的核心概念各国称呼有别，权利契约、权利声明、权利陈述，皆属所有人之间的物权合意。那是所有人之间有规则的一种物权契约。
在物权逻辑中，物权契约有成熟理论引导。只不过我国尚未成熟罢了。
所有人之间有规则的物权契约，是物业小区设立区分所有和区分所有权唯一可靠的思维逻辑。如果要和我国学者的“三元论说”[1]相比，这种思维逻辑可称“契约说”。
“三元论说”思维求助于客观的物理思维。“契约说”思维求助于主观的信用思维。对于区分所有权利边界如何确定这个极为重要的问题，二者的逻辑起点决然不同。
不动产区分所有和区分所有权的契约设立，是所有人（业主）共同建立在思想观念中的，不是也不可能建立在是物理划分之中。即使求助于“火柴盒”[2]或“卖豆腐模型”[3]，也不可能落实这些物理想象。
没人能实际划分出业主专有部位的物理边界。绝无可能。
《物权法草案》期间，全国人大常委会法工委民法室就提出：“我国物权法是否应当规定判断专有所有权客体的标准，还需要研究论证。”[4]至今无人研究这个判断标准。
问题是，主流“三元论说”根本搞不清楚不动产如何区分所有及其权利界分，社会纠纷不断。
在这种情况下，2011年，中国社会科学院法学所陈华彬博士提出：“在建筑物区分所有权立法中不规定专有部分的范围而由学说去决定”。[5]
立法不规定专有范围而由学说去决定。法官、法庭、法院何以断案。社会何以定分止争。每事临时抱佛脚（学说）——这岂不成司法笑话。
“契约说”于业主之间，首先用物权契约对物业小区总体按份所有（按份共有）；
然后在总体共有中，用物权契约限定诸特定部位（专有部分）的共有性。用契约合同赋予业主专有部分类所有权。所谓类所有权，非经典所有权，仅为产权。（后述“产权非所有权”）
各物业小区的物权契约略有差异，以显各物业小区之管理特色。
业主用契约限定共有不动产诸特定部位（专有部分）的共有性，由契约合同在总共有中特别赋予各业主专有部分私有产权，德国《住宅所有权法》称之为“合同上赋予特别所有权”[6]（Vertragliche Einräumung von Sondereigentum）。
德国物权法教科书，称内含特别所有权的按份共有“是按份共有的一种特殊形式”[7]。这种德国思维，中国的物权法学界视而不见。可惜了。
总之，物业小区整体，对外是业主共同的物质性共有；对内，是业主私人之间观念上的契约性区分所有。
现在，开始说欧陆法系国家和地区的不动产区分所有制度设计。
欧陆法系国家和地区同英美法系国家和地区一样，就业主之间法律关系而言，不动产区分所有和区分所有权也都是契约确定，非物理划定。是非判断在契约合同，非物理标准。
欧陆法系国家和地区，基本都用物权契约构建各自的不动产区分所有权制度。所谓基本，除日系区分所有制度（日本、我国台湾、我国内地）。
就本书作者得知，2014年还有日本学者藤巻 梓，写论文：《区分所有権の法的構成と区分所有者の団体の位置づけ》（区分所有权法的结构和业主大会的定位）。
中国内地，问题雷同。都没明白“区分所有权法的结构和业主大会的定位”。
应该说，全世界，首先使用物权契约建立不动产区分所有人之间权利义务的国家是法国。欧陆法系的法国。
1804年法国民法典（拿破仑法典）第664条第一款，用“所有权契据the titles to the property”构建不动产区分所有人之间的权利和义务。
注意这个词组：the titles to the property。后来很多拉丁语系国家虽语言不同，相应立法词汇与title和property词根相同可鉴。
1804年法国民法典第664条第一款如下：“一座房屋的数层楼分属于数个所有人时，如所有权契据中未规定修缮或重建的办法，修缮或重建应依下列规定办理”。[8]
正是1804年法国民法典第664条里的这个“所有权契据”概念，世界先例，圈定用物权契约确认不动产区分所有人之间的权利义务。
法国民法典第664条后来被《1938 年 6 月 28 日有关单元楼共有之法律》[9]单行法第13条废除（Art.13.-L’article 664 du code civil est abrogé.）。
因为，1804年法国民法典第664条只有当“所有权契据中未规定修缮或重建的办法”时，才有必要适用。此法过于消极[10]，因而被废，另立单行法。
法国1938 年单行法，直视单元楼共有中“区分所有权法的结构和业主大会的定位”问题。
单行法面对单元楼共有，积极提出不动产区分共有总协议书（convention générale）概念。并对单元楼共有人的团体性，单行法第7条第1款规定：
不动产区分共有在没有规定不同组织形式情况下，根据法律规定，不同业主自动组成一个协会（syndicat），成为社区的法定代表人。
法国单行法第8条第1款规定：
（法国）不动产区分共有规则（règlement de copropriété）是不动产区分共有总协议书的主题（核心问题）。
法国1804年开启“所有权契据”，1938年代之以“总协议书”，引导了世界范围不动产区分所有权制度契约化思维。
世界由此开始按份共有特殊的不动产契约式区分所有权制度设计：
0、法国有关单元楼共有之法律（第8条第1款）：
——共有规则（règlement de copropriété）
1、加拿大魁北克民法典（第四编 / 第三题 / 第三章 / 第三节）：
——共有的声明[11]（de la déclaration de copropriété）；
2、阿根廷水平产权法律制度（la Ley N°13512第2条）：
——共有规则（reglamento de copropiedad）；
3、德国住宅所有权法（第3条第1款）：
——共有人的合同[12]（Vertrag der Miteigentümer）
4、奥地利住宅产权法（第3条第1款第1项）：
——共有协议（Wohnungseigentumsvertrag）；
5、瑞士民法典（第712d条第2款第1项）
——共管公寓业主协议（agreement between the condominium owners）
6、葡萄牙民法典（第1416条、第1419条）
——分層所有權的設定憑證（ título constitutivo da propriedade horizontal）
7、澳门分層建築物共同部分的管理法律制度（第2条第2款第1项）
——分層所有權的設定憑證（título constitutivo da propriedade horizontal）
8、荷兰民法典[13]（第5.9.1节第5:106条第3款）
——公寓权所依据的契据（deed by which his apartment right）
9、意大利民法典（第1117条）
——权利证书[14]（Titolo）
10、埃及民法典（第856条）
——权属证书[15]（title deeds）
11、泰国共管公寓法（第20条）
——权属证书（Title Deed）
……
以上不论英文title、意大利文titolo、葡萄牙文título，法律内涵相同。比如意大利民法典（第1117条）Titolo之所以被费安玲博士汉译为权利证书，因为Titolo等同Title Deed[16]（Titolo escritura）。
Titolo汉译为“权利证书”是一种非统一格式登记的契约“权利证书”。契约“权利证书”与我国统一格式的《不动产权证书》不同。
还可以注意，在我国澳门分層建築物共同部分的管理法律制度（葡文）第2条第2款第1项中，可以见到título与constitutivo组词，组成título constitutivo。
澳门分層建築物共同部分的管理法律制度（中文），título constitutivo相应地称为“设定凭证”。也可说明titolo（title、título）在不动产区分所有制度中，皆契据式证书，非统一格式证书。
1951年，德国制定单行的《住宅所有权暨永久居住权法》（简称住宅所有权法）。
《住宅所有权法》借鉴1804年法国民法典，也使用物权合意确定不动产区分所有人之间权利义务。
德国《住宅所有权法》概念更具象，用“共有人的合同”（Vertrag der Miteigentümer）规定住宅所有权。
德国《住宅所有权法》第2条确认住宅两种构建方式（Arten der Begründung）：住宅所有权通过合同授予特殊所有权（第3条）或分割（第8条）的方式建立。
合同授予特殊所有权是基本方式；
分割是基于合同授予特殊所有权方式的“分割声明（Teilungserklärung）”方式。
“分割声明（Teilungserklärung）”方式的法律结果与合同授予特殊所有权方式的法律结果无异。
德国商品房区分销售“分割声明”方式与香港商品房区分销售“公契”方式雷同。
德国《住宅所有权法》第3条（特殊所有权的合同授予）第1款规定：
（1）……土地共有人之间可通过签订合同的方式对地块的共有权加以限制，从而使每个共有人都能单独拥有该地块上已建成或将要建成的建筑物中的特定住宅或建筑物特定非住宅区域的所有权。[17]
这第3条第1款从物权逻辑上说明，业主的专有是“通过签订合同的方式对……共有权加以限制……从而使每个共有人都能单独拥有……特定住宅……的所有权。”
这是对作者论文所言“区分所有之专有部分是共有建筑物中的非共有部分”[18]的立法映证。
以下简而言之：
荷兰民法典用“区分契据”构成“业主的建筑物区分所有权”；
瑞士民法典用“共有人契约”构成“业主的建筑物区分所有权”；
葡萄牙民法典用“分層所有權的設定憑證”构成“业主的建筑物区分所有权”；
意大利民法典用“权利证书”（权利契书）构成“业主的建筑物区分所有权”；
加拿大民法典用“共有的声明”构成“业主的建筑物区分所有权”；
埃及民法典用“权属证书”构成“业主的建筑物区分所有权”；
澳门的法律制度用“分層所有權的設定憑證”构成“业主的建筑物区分所有权”；
奥地利住宅产权法用“共有协议书”构成“业主的建筑物区分所有权”；
法国有关单元楼共有之法律用“共有规则”构成“业主的建筑物区分所有权”；
德国住宅所有权法用“共有人的合同”构成“业主的建筑物区分所有权”；
阿根廷水平产权法律制度用“共有规则”构成“业主的建筑物区分所有权”；
泰国共管公寓法用“权属证书”（权属契书）构成“业主的建筑物区分所有权”。
我们“业主的建筑物区分所有权”，没有“共有人的合同”，没有“共有协议书”，没有“（区分所有）设定凭证”，没有“区分契据”，没有“共有的声明”，没有……
我们只有专家学者的“专有部分的范围由学说去决定”。这岂不荒唐。
中国的房地产开发商生产单元楼，他们区分销售商品房单元深知其中奥妙。他们自己也说：
“第一个问题是，专有部分本身我们就没有说清楚，专有部分的标志到底是什么，按照不动产登记的内容其实是不准确的。专有部分都不是十分清楚，专有部分以外是共有，就成了皮之不存，毛将焉附。”[19]
不动产商品房各项权利边界如此天昏地暗，我们的区分所有物业小区，怎会不混乱呢。
注释：
[1] 陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:法律出版社,1995:80.
陈华彬.建筑物区分所有权研究[M].北京:法律出版社,2007:98.
陈华彬.建筑物区分所有权：学者草案的立场与《物权法》的规定[J].甘肃政法学院学报,2011,2:42.
[2] 陈华彬.现代建筑物区分所有权制度研究[M].北京:法律出版社,1995:110,112.
[3] 颜雪明.从房地产开发视角看建筑物区分所有权[EB/OL].(2008-6-29)[2024-1-31].http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=40090.
[4] 全国人大常委会法工委民法室.物权法（草案）参考[M].北京:中国民主法制出版社,2005:207.
[5] 陈华彬.建筑物区分所有权:学者草案的立场与《物权法》的规定[J].甘肃政法学院学报,2011(2):43.
[6] 杜景林,卢谌.德国住宅所有权法[J].国际商法论丛,2008,9(1):333.
[7] 沃尔夫.物权法（第20版）[M].吴越,李大雪 译.北京:法律出版社,2004:64.
[8] 李浩培,吴传颐,孙鸣岗.拿破仑法典[M].北京:商务印书馆,1997:88.第664条.
[9] 法国.1938 年 6 月 28 日有关单元楼共有之法律[EB/OL].(1938-6-30)[2024-1-23].https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000000313725?init=true&page=1&query=loi du 28 juin 1938 tendant à régler le statut de la copropriété des immeubles divisés par appartements&searchField=ALL&tab_selection=all.
[10] 法国 la voix du web juridique 网页.Quand le statut de la copropriété s’impose-t-il ?[EB/OL](2023-2-3)[2024-1-23].https://www.legavox.fr/blog/thierry-poulichot/quand-statut-copropriete-impose-30201.htm.
[11] 孙建江,郭站红,朱亚芬 译.魁北克民法典[M].北京:中国人民大学出版社,2005:134.
[12] 杜景林,卢谌.德国住宅所有权法[J].国际商法论丛,2008,9(1):332.
[13] 荷兰DCL 网页.荷兰民法典[EB/OL].[2024-1-29] http://www.dutchcivillaw.com/civilcodebook055.htm.
[14] 费安玲,丁枚（译）.意大利民法典[M].北京:中国政法大学出版社,1997:306.
[15] 黄文煌（译）.埃及民法典[M].厦门:厦门大学出版社,2008:137.
[16] 薛波.元照英美法词典[M].北京:法律出版社,2003:1345（title②）.
[17] 德国.住宅所有权法[EB/OL].(2018-6-5)[2024-1-17].https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_woeigg/index.html:
“On note que cet article était déjà supplétif. Il ne s’imposait que si les titres de copropriété ne réglaient pas l’organisation entre divers propriétaires pour réparer et reconstruire les éléments partagés dans la maison.”
[18] 李云亮.集合所有权与共有所有权的社区治理制度比较[J].中国人民大学公共管理学院“公共管理与政策评论”,2008,3(1):52.
[19] 颜雪明.从房地产开发视角看建筑物区分所有权[EB/OL].(2008-6-29)[2024-1-31].http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=40090.
