编者按
2010年以来，我国在庭审排非程序制度建设上取得重大的进展，建立了相对独立的非法证据排除庭审调查程序。但通过观察过去十二年的相关立法和司法解释，可以发现域外引入的先行调查规则与既有的刑事司法系统之间产生较为严重的冲突。在与我国刑事司法大环境不断的磨合过程中，庭审排非程序逐渐被改造成独具中国特色的程序设置和制度体系。
在我国刑事证据制度改革过程中，通过移植借鉴域外既有证据规则从而来填补改造我国现有刑事证据制度是一条重要的改革路径。但移植借鉴过来的证据规则能否有效融入我国刑事诉讼制度体系当中从而发挥其在异域国度所发挥的类似功能则是一个值得观察和探讨的问题。比较法学者达马斯卡（Damaska）曾经告诫,“试图融合普通法系和大陆法系事实认定的办法，必须对其潜在成本保持惊醒”，因为“即便是原文照搬的同一规则，在变换后的制度背景下也会获致相异的意义，产生不同的结果”。在我国，陈瑞华也曾对这些移植自“彼岸世界”的证据规则能否有效回应“此岸世界”也就是中国当前所提出的复杂问题表示适度的怀疑。
如果说这些理论上的研究仅仅提供一种警示意义，那么自2010年以来，在我国这样一个传统上刑事证据规则相对缺失的国度，刑事证据制度数量的快速增长，则为我们观察来自异域的证据规则提供多维的样本。这些证据规则被引入我国之后将受到什么样的影响，以什么样的面貌出现在刑事诉讼法律体系当中，又将以何种样态呈现在既有的刑事司法系统当中，这些问题需要观察与反思。
以非法证据排除规则为例，其作为过去十余年被倾注最多心力的刑事证据规则，被通过多部规范进行全面的确立并且加以不断的调整。
2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）联合颁布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下称2010年《排非规定》），意味着我国非法证据排除规则经过多年的努力之后终于开始进入规范体系建设阶段。2012年修正的《刑事诉讼法》及相关司法解释对《排非规定》加以充分的吸收；2013年前后，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院及公安部分别颁布了防范冤假错案的相关规定，对非法证据排除规则的范围做了进一步的扩大；2017年，“两高三部”联合颁布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下称2017年《严格排非规定》），对非法证据排除规则适用过程中存在的问题进行了具有针对性的规范；同一年，最高人民法院颁布了刑事案件审理的“三项规程”，其中包括《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下称2017年《排非规程》）。2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称2021年《刑诉法解释》）进一步吸收了先前的相关规定，特别是《严格排非规定》的相关内容。
由此可见，针对非法证据排除问题，在过去的十二年中，先后有多个规定进行针对性地规范，“两高三部”更是先后联合颁布了两个专门规范，这一方面当然体现了我国对非法证据排除问题的重视；而从另一角度来说，需要如此之多的规范和机构来针对非法证据排除问题联合颁布相应规范，也体现了解决非法证据排除问题所面临的困难。
为了使论题更为集中，本文聚焦于非法证据排除庭审调查程序（以下称庭审排非程序）。这一方面是因为，能否有效地排除非法证据从而实现非法证据排除规则的程序性制裁效果取决于很多因素，其中建构一个行之有效的非法证据排除程序是关键因素。因此，早在2010年《排非规定》颁布之前，便有学者从比较法的角度对非法证据排除程序的建构提出设想；在2010年之后，也有学者对该问题进行理论层面的总结。
但更为重要的是，笔者注意到在不同部门出台的相关规范中，庭审排非程序设置是一个焦点性问题，在这一问题上常常出现不同规范之间“寸土必争”的现象。因此，本文将庭审排非程序作为样本，去考察这一极具英美法系特色的程序规范被引入中国之后如何发展演变，并在何种制度环境下被塑造成当前的样式。
为此，本文第一部分主要针对庭审排非程序的理论预设及其所借助的域外资源进行考察，这一理论预设和域外资源一定程度上构成了我国庭审排非程序的基础性起点和正当性来源；第二部分则着重考察十二年来庭审排非程序所经历的制度变化及其背后的理论争点，从而描摹出庭审排非程序在刑事司法这一制度环境中是如何进行互动与塑造的；第三部分主要从理论层面反思庭审排非程序在被塑造过程当中所呈现出来的经验与教训，并由此提出一个相对独立的程序空间嵌入中国刑事司法系统当中所出现的一种悖论现象。
庭审排非程序改革的理论预设与域外资源
在2010年之前，我国的刑事诉讼法和相关司法解释只有零星的非法证据排除条款，并未确立体系化的非法证据排除规则及相关程序。从立法层面上说，1979年《刑事诉讼法》便规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该条款对非法取证方法进行了禁止，但对违反该禁止性规定的后果没有明确的规定，也没有明确对相关证据要加以排除。
有鉴于此，1998年最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下称1998年《刑诉法解释》）第61条中增加了一个制裁性后果：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这就为法庭庭审阶段非法证据排除问题提供了一个较为明确的依据。这一条款在司法实践当中被广泛援引。但由于非法证据排除规则体系本身还不够成熟，也缺乏相应的排非程序来加以落实，非法证据排除规则的落实状况并不理想。
以1998年云南杜培武案为例，该案恰恰发生在1998年《刑诉法解释》颁布之后。庭审一开始，被告人杜培武就向法庭陈述了在侦查过程中遭受刑讯逼供的情况，并将手上、腿上及脚上的伤痕让合议庭过目验证。杜培武也提出，曾经在审查起诉阶段由驻监所检察官对伤情加以拍照。律师据此援引前述1998年《刑诉法解释》第61条，申请将被告人口供予以排除。第二次开庭时，公诉方表示并未找到相应的照片，杜培武则将受刑讯逼供时所穿的血衣当庭予以展示。
但这些努力并未带来非法证据的排除。杜培武案展示了在一个个案中非法证据排除规则的实践状况：针对非法证据排除的申请法庭并不会专门进行相应的裁判，也并不存在相对独立的裁判，控辩双方在非法证据排除的证明问题上并没有明确的证明责任分配和证明标准，一审法院对非法证据排除申请无视之后，辩方也没有合法的救济渠道。这种情况并不仅仅存在于杜培武案之中，而是大致反映了那一时期我国庭审对非法证据排除问题处理的基本情况。
实践表明，即便最高法院司法解释明确规定了非法证据排除规则，但缺乏相应的程序空间、证明规则和裁判规则来加以配合，非法证据也无法真正被排除，案件实体裁判也不会发生变化。换言之，即使有了实体上的非法证据排除规则，如果缺乏有效的非法证据排除程序，非法证据排除规则也很难得到落实。
2004年，最高人民法院成立了专家小组，专门负责调研、制定“关于审理普通刑事案件中非法言词证据排除问题的若干意见”草案。2008年，“完善刑事诉讼证据制度”被纳入新一轮司法改革的计划中，“非法证据排除规定”和“关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定”的制定成为该部分工作的核心内容。
因此，可以说2010年《排非规定》的出台是长期酝酿后的结果。作为第一个专门规定非法证据排除问题的司法解释，该规定从实体、程序等多方面完善了非法证据排除相关规定。其中在庭审排非程序方面，该规定一个重要的突破就是确立了先行调查规则，也就是说一旦“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查”。关于该规则的具体分析将在本文第二部分展开。
本部分在这里要指出的是，先行调查规则的确立是我国在程序性裁判方面的一个重大突破，在刑事实体审判程序中嵌入一个相对独立的程序性裁判，明确应该在实体性裁判之前优先解决证据的合法性问题。这种制度设计思路贯穿了“程序优先于实体”理念，对于矫正“重实体、轻程序”“重结果、轻过程”的传统制度惯性具有重要意义。
先行调查规则得以确立是司法实务界对域外相关理论加以吸收的成果。这一点从起草者的相关说明可以看出。
首先，在起草组看来，1998年《刑诉解释》中所确立的非法言词证据排除规则之所以在实践中运用很少，其中一个重要原因就是因为“没有设置专门的程序来规范对非法证据的审查与裁决”。
其次，在对先行调查规则的正当性加以论证的时候，起草组分别援引了美国有关非法证据排除的审前动议程序、英国和加拿大的预先审核程序（ViorDire）以及德国的中间程序作为论证的基础。这些程序无一例外都是在庭审前或庭审过程中用于解决非法证据排除问题的相对独立的程序。
最后，起草组在其说明当中明确将对被告人供述任意性以及非法证据排除问题的裁判定位为“审判之中的审判”，也就是“法院在审判被告人刑事责任问题的过程之中，就被告人供述的证据效力所进行的附带审判”。在这一程序中，如果控方无法证明口供为合法所得，法庭即排除该口供的证据资格，使其不能进入法定的证据调查程序，即不许宣读、质证。
之所以要在实体性审判程序之外为非法证据排除设计一个相对独立的调查程序，与非法证据排除规则本身的特点有关。在非法证据排除规则运行过程中存在一种两难的困境：一方面，非法证据排除要得以实现就需要诉诸裁判者，让裁判者对该证据是否属于非法证据、是否需要加以排除作出裁判；另一方面，一旦裁判者接触到这些所谓“非法的证据”后，即便事后宣布将这些证据排除出法庭之外，但这些证据已然在裁判者的内心留下了深刻的印记，必然会对裁判者的后续事实认定产生实质性的影响。
毕竟，对于任何人——无论是陪审员还是职业法官——知而不用都是一个显而易见的难题。特别是当这些证据（即便是通过非法手段取得）能够和其他证据相互印证的时候，更难以将这些证据的影响从裁判者的心证中完全消除。如果不能建立一种有效的证据隔离程序将这些“存疑”的非法证据与事实认定者隔离开来的话，非法证据排除规则就很容易在实践当中被架空。正因如此，非法证据排除程序建构的一个基本要求就是实现非法证据与事实裁判者之间的有效隔离。
为了实现这样一种有效隔离，在程序设计方面一般从以下三个方面展开：
第一方面，非法证据程序裁判者与案件事实裁判者之间相对区分，即主持非法证据排除程序的裁判者与庭审程序中的裁判者不再由同一主体来担任，避免庭审程序的裁判者因为事先接触到可能的非法证据而导致心证受其影响。英美国家的陪审团审判是这方面努力的典型代表，职业法官负责对证据的可采性进行判断，通过庭前动议程序、法官席前磋商等方式来对证据能否提交法庭等问题进行裁断，而陪审团则负责对进入庭审的证据证明力进行认证和评估并最终对案件事实问题作出裁判。这样作为案件事实裁判者的陪审团就自然而然与那些非法证据实现了隔离，确保这些非法证据不会对其心证产生不必要的影响。
第二方面，非法证据排除程序与案件事实审理程序之间相对分离。前述美国的审前动议程序、英国和加拿大的预先审核程序以及德国的中间程序等类似程序都一定程度上体现了这种程序分离。
第三方面，对非法证据排除申请的即时优先解决。非法证据排除申请提出之后如果无法得到即时优先解决，则相关诉求很容易为实体性裁判问题所吸收，非法证据排除的效果很难得到落实。以美国为例，控辩双方在法庭庭审上提出的各种证据异议会得到法官的即时裁决，一旦出现无法解决的争议，则控辩双方会被召集到法官席面前低声（避免陪审团听到影响判断）进行讨论进而进行裁决。
当然，前述三个方面的保障描述的是一种理想状态，各国在具体制度当中会根据本国的具体情况而有所差异。以主体分离为例，德国的法官既负责庭审阶段的法庭调查，也会在庭前接触到那些应当被排除出去的证据，因此，对他们来说，排除证据的效果更多的是“为法庭论证判决增加困难”。那么，这样一种程序优先实体的理念被引入我国，“审判之中的审判”的制度模型嵌入我国刑事司法系统当中之后，将会发生什么样的影响和变化，这将在第二部分中详细探讨。
我国庭审排非程序的建构与徘徊
如表1所示，从2010年以来的十二年期间，至少有六部与非法证据排除相关的规范均涉及庭审排非程序问题。这一方面充分说明了该问题是非法证据排除规则建设过程中高度关注的一个问题，另一方面也可以通过这些规范来观察庭审排非程序的建构过程。六部规范对这一问题的规定呈现出微妙的区别。从历史发展的顺序来看，这些规则大致经历了以下发展过程。
表1 庭审排非程序启动节点的相关规定
（一）第一阶段，彻底的先行调查规则的确立
经过多年的酝酿以及赵作海等一系列冤假错案平反的推动，2010年《排非规定》第5条在我国首次确立了非法证据排除问题的先行调查规则，一旦“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查”。该规定呈现了三个特点：
第一，为庭审排非程序的启动设定了一个较低的条件，只要被告人及其辩护人在开庭审理前或庭审中提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭就需要启动排非程序。这一低门槛实际上将调查程序的启动权交给了被告人及其辩护人。
第二，对被告人及其辩护人的非法证据排除申请，并未单独设置一个审查环节来决定是否启动调查程序，也没有赋予法庭对排非申请进行审查以决定是否启动调查程序的权力。这就意味着只要被告人及其辩护人提出申请，法庭就需要启动相应的调查程序，无法对该申请进行初步审查。
第三，对排非申请应该在公诉人宣读起诉书之后、案件进入法庭调查阶段之前先进行调查。这一方面明确了排非程序要优先于案件主要事实的法庭调查程序，而且没有任何例外情形，法庭在该问题上没有裁量空间；另一方面特别明确规定了排非程序启动的时间节点，就是在公诉人宣读起诉书之后、案件进入法庭调查阶段之前，进一步压缩了法庭在这一问题上的选择权。
综上所述，2010年《排非规定》第5条实质上确立了一种彻底的先行调查规则，这是我国首次在刑事诉讼程序中确立了一种程序性裁判优先于实体性裁判的制度设计，具有重大的标志性意义。该规则将庭审排非调查完全的启动权程序赋予给了被告方，控方对该程序启动没有影响的途径和空间，法庭对该程序启动的裁量空间也受到了尽可能的压缩。
这种制度设计一方面彰显了相关部门解决非法取证问题的决心，通过较低的门槛设计，压缩控方和法庭在排非程序上的控制权，鼓励辩方尽可能提出排非申请；另一方面也显示相关部门希望将排非程序与案件实体问题调查程序进行一定的区隔，希望在进入本案主要事实问题解决之前先解决掉排非争议问题，避免让不可采的非法证据进入法庭调查阶段。
正如本条规范的起草者所言：对证据的合法性进行审查应当设置一个专门程序，这个程序既在庭审的法庭调查当中，又相对独立于法庭对指控的犯罪事实的调查，这也是制定本规定的前提所在，如果不使用明确、具体的规范来设置此专门程序，《排非规定》规范取证行为的宗旨将根本无法实现。正是在这一理念下，彻底的先行调查规则得以确立。
（二）第二阶段，先行调查规则的消解
这种理想化的程序设计很快在司法实践当中遭遇了重大的挑战。挑战来自三个方面：
首先是辩方，辩方申请就可以启动排非程序，这无疑对辩方来说是一种巨大的鼓励，大大激发了辩方申请排非程序的积极性。2010年《排非规定》颁布之后，刑事辩护律师积极提出排非申请来启动调查程序。一旦辩方提出的排非申请无法激活调查程序，便容易导致辩方不满，甚至引发比较激烈的辩审冲突。其次是控方，控方对庭审一开始便由案件的指控方变成了证据合法性的辩护方这种角色倒置比较抵触。最后，从审判方来说，该程序设计也带来诸多庭审上的困难。在一些案件当中，案件进入实质审查之前，围绕排非调查已经耗费了大量的时间，有的案件开庭后对证据合法性的审查占了全部庭审时间的70%，其结果导致“排非占据开庭审理，导致庭审主次不分……庭审的中心功能没有实现”。正因如此，2012年对先行调查规则条款做了重大修改。
2012年《刑事诉讼法》修改之后，最高人民法院于同年出台了2012年《刑诉法解释》，该解释对2010年颁布的两个刑事证据规定绝大部分条款都加以吸收。但对于先行调查规则条款两年来的运行情况进行了检视，在此基础上对相应条款进行了重大调整。
首先，尽量将排非问题分流到庭前会议来解决，减轻庭审当中调查非法证据的压力。一方面要求辩方如果要申请排非，应该尽量在开庭审理前提出申请，除非在庭审期间才发现相关线索或材料（2012年《刑诉法解释》第97条）；另一方面通过庭前会议对排非问题进行化解。对于庭前提出排非申请的，审判人员可以通过召开庭前会议来听取意见，检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明（2012年《刑诉法解释》第99条）。
其次，明确区分了排非申请的审查程序与调查程序，突出强调了法庭对排非申请的审查权力。以《刑事诉讼法》第56条为根据，2012年《刑诉法解释》第100条明确提出，在法庭审理过程中，对辩方排非的申请，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。通过对排非申请审查与调查程序的分离，将排非程序的启动权完全由法庭来加以掌控。
最后，与2010年《排非规定》不同的是，2012年《刑诉法解释》不再强调排非程序的优先性，提出对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排非的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。这就将排非程序启动的时间点设置在法庭调查这样一个宽泛的时间段当中，不再强调排非程序与法庭调查程序之间要相对分离。
而几乎同一时间颁布的、由最高人民法院等六部门联合出台的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第11条当中则直接规定：对证据收集的合法性进行法庭调查的“顺序由法庭根据案件审理情况确定”。该条款更是将证据合法性调查顺序完全交给法庭来加以自由裁量。在两年左右的时间里，排非先行调查规则实际上被消解了，排非程序的相对独立性也不再被强调。
（三）第三阶段，先行调查规则再次确立并限缩
2012年《刑诉法解释》对庭审排非程序进行了消解，将排非调查程序的顺序、时间节点等问题的裁量权交给法庭，而法庭又对排非程序启动具有主导权，结果导致庭审排非程序逐渐被架空。
一方面，对于辩方的排非申请，一些法院通常不先行调查，而是留待法庭调查结束前一并调查，甚至不予调查。由于是否先行调查不再被强调，而调查程序与法庭主要事实的调查程序并无显著区分，在这种情况下，辩方即便提出了排非申请也无法明确知道相关申请的结果，即便法庭没有启动相关的调查程序，辩方也无法提出有效的异议措施。
另一方面，即便法庭针对排非申请启动了相关的调查程序，但由于该程序与法庭调查程序合为一体，因此法庭对相关的申请并不会给出一个明确的裁判。正如最高人民法院相关人员所述，“有的法院因各种原因不愿或不敢对该问题直接作出裁判，因此通常不进行先行调查，而是留待法庭调查结束前一并调查，最后对该问题不作裁判、不置可否”。
其结果是，庭审排非程序逐渐流于形式，排非规定的适用效果被消解。正是基于上述考虑，2017年2月最高人民法院颁布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第23条再次对排非先行调查规则进行了确立和强调。该条款规定：“法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查。”2017年6月由最高人民法院等五部门联合颁布的《严格排非规定》直接将该条款加以吸收。
该规定和其他相关规定，主要包括以下四个方面内容：
其一，进一步延续了2012年《刑诉法解释》中规定的法官对庭审排非程序启动的调查权控制，由法官对辩方排非申请进行审查以确定是否启动相应的调查程序。其二，重新确立了庭审当中证据收集合法性调查优先进行的基本原则。如果辩方在庭前或者庭审当中提出排非申请，法庭原则上都要对证据收集的合法性进行先行调查。但是设定了例外情形，也就是说如果非法证据的调查可能会导致“庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前进行调查”。其三，强调对排非申请回应的即时性，法庭对证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除有关证据的决定。必要时，可以宣布休庭，由合议庭评议或者提交审判委员会讨论，再次开庭时宣布决定（2017年《严格排非规定》第33条）。其四，强调对非法证据的隔离要求。在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。
（四）第四阶段，先行调查规则的稳定发展
2017年之后，庭审排非程序的先行调查规则基本进入一个稳定发展期。2017年《排非规程》一方面对先行调查规则重新加以强调，另一方面也许因为担心“为防止庭审过分迟延”这一例外规定过于宽泛，又在该例外之前增加了一个前提条件来加以限定，“对于被申请排除的证据和其他犯罪事实没有关联等情形”。很显然，在2017年《排非规程》制定者看来，“为防止庭审过分迟延”这个例外条件过于模糊，在司法实践当中很容易被滥用，需要进一步明确例外情形。因此，用“被申请排除的证据和其他犯罪事实没有关联”这样一个较为明确的前提条件来加以限定，这就进一步压缩了司法实践当中法官选择例外情形的裁量空间，防止例外情形反过来架空先行调查规则。
但这样一种限定并未被2021年《刑诉法解释》吸收。该解释重申了2017年《严格排非规定》当中的基本规定，采用了完全相同的表述方式。这在一定程度上意味着在经过十一年左右磨合调整之后，先行调查规则逐渐进入一个相对稳定的运行状态。这种稳定不仅体现在司法解释规范的相对确定上，也体现在司法实践当中对该程序体系的落实上。
但需要注意的是，2021年《刑诉法解释》对2017年《严格排非规定》中所规定的即时回应要求和证据隔离要求并没有再做明确规定。当然，没有明确规定也不意味着对这两个问题不再做要求，因为2017年《严格排非规定》作为由最高人民法院等“两高三部”联合颁布的、专门规定排非问题的司法解释，目前依然在有效适用当中。
庭审排非程序空间塑造的理论反思
如果说排非是一种程序性制裁的手段，则排非的裁判需要有一个相对独立的程序空间才能够得以有效运行。但这一相对独立的程序空间并非自然而然就可以生成，也不是通过一条规定就可以迅速建构起来，特别是在我们这样一个程序性裁判传统观念还很缺乏的国家。如表2所示，过去十二年，我国庭审排非程序经过多部规定，逐渐从一条相对单薄的先行调查规则演变成一个体系化的庭审调查程序。
在这一过程中，先行调查规则一度被架空、消解、限制甚至被完全取消，但最终经过磨合、改造、限制，逐渐形成了具有中国特色的先行调查规则及其配套制度体系。总结过去十二年来我国庭审排非程序的改革过程，可以从以下三个方面进行理论反思。
表2 我国庭审排非程序流变
第一，独立程序空间的塑造需要良好的制度运行环境来加以支撑。
在排非功能承担上，庭审阶段的排非由主导作用逐渐转向补充作用。关于庭审阶段在排非问题上应该承担什么功能，我国的制度性设计大体上可以分为三个阶段：
第一个阶段，完全由庭审阶段来承担排非的任务。这一阶段主要体现在2010年《排非规定》中，由于1996年《刑事诉讼法》并未建立庭前会议制度，《排非规定》也就无法在庭前就排非作出相应的制度安排。其结果是所有的排非问题都寄希望在庭审阶段来解决，使法院庭审程序中原有的庭审秩序受到较大的冲击。
因此，到了第二个阶段，2012年《刑诉法解释》希望通过新建立的庭前会议承担排非的分流功能，在庭前对排非问题加以分流，但由于庭前会议仅仅被局限在“了解情况，听取意见”，对排除非法证据的处理效力处于相对模糊的状态。在庭前辩方提出排非申请方面，尽管强调法庭应当告知辩方的排非申请“应当在开庭前提出”（2012年《刑诉法解释》第97条），但并没有对辩方违反该规定的程序性后果加以强调。这就使庭前会议对排非问题的分流作用相对有限，庭审阶段依然承担着排非问题的主要功能。
第三个阶段，2017年《严格排非规定》在先前基础上进一步从正反两个方面强化了庭前会议的排非功能。一方面赋予庭前会议排非问题处理以程序效力，赋予控辩双方以程序利益。“公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。”（《严格排非规定》第26条）另一方面从反面要求“被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在法庭审理过程中提出申请的，应当说明理由。”（《严格排非规定》第29条）这就赋予辩方以程序性制裁的效果，鼓励辩方尽量在庭前提出排非申请。这样的程序设计意在通过庭前会议有效分流排非问题，将排非问题尽量在庭前阶段加以解决。
前述过程表明，没有良好的制度环境，先行调查规则在司法实践中将会举步维艰。这种外部制度环境至少要考虑以下两个方面：
其一，程序设计要与其所能够承担的功能相适应。一定程度上说，2010年《排非规定》所确立的先行调查规则之所以很快被架空，主要根源在于其根本无法承担排非案件的主导功能。正是在这一功能期待之下，庭审阶段的排非程序被赋予了其无法承受的重要责任。重压之下，庭审排非程序变成了各种矛盾和压力汇聚的焦点，一个相对独立而又完善的程序空间无从谈起。通过逐渐强化庭前会议排非功能，排非问题于庭前被有效分流和缓冲，法庭和控方对排非问题也就有所准备和应对。庭审阶段所承担的排非功能逐渐变成一种补充性的功能，主要集中在庭前会议阶段无法就排非问题达成一致的或者在庭审开始之后才发现相关线索或材料的案件，庭审阶段的排非压力被大大减轻。
其二，一个独立程序空间的建构需要与其他程序相互配合、良性互动。在排非问题上，庭前阶段与庭审阶段的分布格局构成了法庭庭审阶段的外部环境；庭前阶段与庭审阶段的互动不仅体现在庭前会议有效分流排非问题，而且庭前会议对非法证据问题的审查效力和结果需要与庭审调查程序进行对接，庭审调查程序要对庭前会议的调查进行回应。
第二，程序控制权配置问题上，程序相关各方要保持一种大致平衡的状态。
我国庭审排非程序空间建构过程中，程序相关各方的控制权大致经历了从失衡走向一个平衡的过程。在2010年《排非规定》确立的框架中，辩方的排非申请只要提出了相应的“线索或材料”，法庭便需要启动庭审排非的调查程序。由于司法解释层面没有明确将排非申请的审查与调查加以分离，也没有明确法庭对排非申请的审查权限和调查程序启动的基本标准，加上“线索或材料”本身又带有较大的含糊性，导致辩方与审判方在排非程序的启动方面出现较大的冲突，一些辩护律师甚至会因为庭审不愿意启动调查程序而采取极端的方式。而一旦启动调查程序，按照2010年《排非规定》的安排，则需要在法庭正式调查之前进行先行调查，没有例外情形。
因此，可以说在2010年排非程序的建构当中。无论是在对排非申请的审查方面还是在调查顺序的安排上，法官的司法裁量权是被尽量压缩的。于是，在2012年《刑诉法解释》中，明确了法官对排非申请的审查权，只有当法官“对证据收集的合法性有疑问的”，才会启动调查程序。这就是说，辩方不仅需要提出相关的“线索或材料”，而且这些“线索或材料”还需要满足让法官对证据收集的合法性产生疑问才能启动调查程序，这无疑就大大增加了辩方的负担。
除此之外，2012年《刑诉法解释》还赋予法官在决定庭审排非程序顺序问题上的广泛裁量权，基本上由法官来决定是否需要对排非申请进行先行调查。如果说2010年《排非规定》是尽量压缩法官在排非程序问题上的裁量权，2012年《刑诉法解释》则是无限扩张了法官在该程序上的裁量权，其结果是导致刚刚确立的庭审排非程序完全失去了相对独立的程序空间。2017年《严格排非规定》尽管在一定程度上重申了先行调查规则，但也给法官提供了一个宽泛的例外情形，即“为防止庭审过分迟延”。
与此同时，在2017年《排非规程》中，尽管辩方依然需要提供相关的“线索或材料”，但一方面，对“线索或材料”的含义做了进一步的澄清（《排非规程》第5条），尽量避免辩审双方因为标准的含糊性而发生冲突；另一方面，进一步加强了辩方提供“线索或材料”的能力，赋予辩方申请法庭播放特定讯问时段的讯问录音录像的权利（《排非规程》第21条）。从2010年到2012年再到2017年，对辩方与审判方在庭审排非程序的控制权方面，法律规定不断地进行配置和调整，力图实现一种较为均衡的状态。
程序是交涉过程的制度化，程序空间的建构并非单一主体所能实现，而是需要程序参与各方通过不断的互动才能逐步形成。
首先，程序参与的各方都会受到相关程序的影响，程序空间的建构必然需要兼顾程序各方的利益。程序参与各方控制权一旦发生重大失衡，只能导致程序被弃而不用，从而也就无法实现程序设计的初衷。作为一个被嵌入既有程序的独立程序空间，庭审排非程序对控辩审三方都会带来重大的冲击。对于辩方来说，固然是一个重大利好，辩方也由此产生重大期待，但这一程序必然给控方增加证明的负担，冲击法庭既有的审判秩序。在此背景下，审判方和控方一定程度上又是抵制的，会有意或无意去消解庭审排非程序的独立性。一旦在程序控制权配置上完全向辩方倾斜，则会导致审判方与控方不配合，排非程序很难被激活启动。
其次，程序空间的真正形成又需要程序各方主体在司法实践中通过互动来寻求各方都能够接受的均衡点。立法及司法解释固然可以设定一定的程序规范，但程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张、保证分工执行顺利实现的条件设定。这些程序在司法实践中真正得以落实则需要具体的司法者通过其实际行动加以落实，最终呈现出来的实践样态往往是程序各方重叠共识的一种结果。正是在这个意义上，威格摩尔（Wigmore）告诫说：“希望从更好的规则真正获益的一个先决条件是我们的法官和律师必须从精神上加以提升。归根到底，人比规则来得更为重要。”因此，程序改革不能仅仅立足于拿来主义的法律移植，把程序中的主体当成“理想人”角色，而应在考虑其利益、能力和价值观等因素基础上对程序进行设置与调适。
第三，程序的完整性与程序的可控性构成了程序改革的一体两面。
在庭审排非程序十二年成长过程中，一方面庭审排非程序在不断完善的过程中。首先，调查程序被分化为排非申请的审查环节和正式的调查程序，审查环节作为正式调查程序的前置程序主要对排非申请进行审查，以便决定是否启动正式的调查程序；其次，控辩双方在庭审排非程序中的证明责任分配被不断明确，证明标准也不断细化；最后，逐渐完善对非法证据申请的即时回应要求和非法证据的隔离要求。正是这些程序制度的不断完善使庭审排非程序逐渐发展成一个体系化的程序体系，使非法证据真正能够得以排除。
在庭审排非程序不断完善的过程中，法庭对该程序的可控性也在进一步强化。首先，法庭通过对排非申请的审查牢牢控制着庭审排非调查程序的启动权，由于调查程序是否启动主要取决于法官对证据合法性是否产生怀疑这一主观标准，因此，法官在调查程序启动方面占据着完全的主导地位；其次，如前所述，尽管当前制度再度强调庭审先行调查原则，但也为法官预留着一个非常宽泛的例外条款，只要法官“为防止庭审过分迟延”便可以绕过先行调查规则；最后，即便在一审中因为庭审调查被作为非法证据而排除，二审依然可能通过全面审查使这些被排除出去的证据重新恢复证据的资格从而改变案件裁判的结果（2017年《严格排非规定》第38条）。
庭审排非程序的完整性不断提升，从而有可能对程序各方产生一种“作茧自缚”的自我约束效应。但与此同时，在制度设计上也为法庭对庭审排非程序的启动和实施保留着足够的控制力，从而可能抵消这种自我约束效应。这样看似悖反的两种趋势却同时存在于我国庭审排非程序成长推行过程当中，甚至可以说，庭审排非程序的不断完善，恰恰是以该程序的可控性作为前提。
从这个意义上看，我国庭审排非调查程序改革事实上是一种可控的、技术主义路线的司法改革。一定程度上说，在排非问题上，程序的完整性与程序的可控性之间存在一种潜在的张力。一旦程序完备之后各方具有完全的自主性，则控辩双方可能因为证据合法性争议而导致程序性问题久拖不决，导致程序性问题的解决挤占实体性案件裁判的空间和秩序。但如果程序可控性超越了一定的界限，则再完整的排非程序也有可能被架空起来，很难在司法实践中发挥真正排除非法证据的作用。因此，如何平衡好程序的完整性与程序的可控性，依然是排非庭审程序调整和适用过程中需要认真对待和慎重处理的一个重要问题。
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党的二十大报告继续强调坚持全面依法治国，推进法治中国建设。作为法治的重要环节之一，刑事诉讼相关理论和实践一直备受关注。本期中法评专论聚焦“刑事诉讼的新理念与新发展”。
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2010年以来，我国积极借鉴域外相关制度建立了相对独立的非法证据排除庭审调查程序，回应了司法实践中的迫切需求。吴洪淇的《被嵌入的程序空间：庭审排非程序十二年观察与反思》一文，通过观察过去十二年庭审排非程序相关立法和司法解释，发现域外引入的先行调查规则与我国既有刑事司法系统之间产生了较为严重的冲突。在与我国刑事司法大环境不断的磨合过程中，庭审排非程序逐渐被改造成独具中国特色的程序设置和制度体系。总结庭审排非调查程序的改革之路，对我国相关程序改革在创造改革外部环境、保持程序各方控制权平衡以及改革路径等方面都具有相当的启发意义。
近年来，对美国基于所谓“长臂管辖”原则制定的若干国内法进行反制，成为我国域外法律体系建设中的一项重大需求。郭烁的《云存储的数据主权维护——以阻断法案规制“长臂管辖”为例》通过对美国在世界范围内第一次确立的网络空间数据管辖领域的“数据控制者”原则进行解读，提出我国或可在借鉴欧洲《阻断法案》的基础上，正式确立数据存储领域之阻断立法模式。前述相应法律机制不仅是对类似美国《云法案》的网络空间数据管辖制度表明态度，更是影响我国应对美国所谓“长臂管辖”原则时的整体态度和思路。
来源：中国法律评论
作者：吴洪淇，北京大学法学院研究员
