微微一笑很倾城、倩女幽魂和推广关键词（4）（微微一笑很倾城）

上诉意见

网易一方上诉时提出原判认定雷火公司等构成虚假宣传缺乏依据，从主观故意、行为表现等方面逐一提出异议。

首先主张雷火公司等并无侵权故意，依据在于：

雷火公司的权利早于大神圈公司的游戏改编权。
雷火公司运营的《倩》手游上线时，大神圈公司的《微》手游还根本不存在，也并非经过充分宣传后的市场期待大作，无论是手游从业者还是消费者对此均不知悉，主观侵权根本无从谈起。
大神圈公司的《微》手游与雷火公司运营的《倩女幽魂》手游两者的风格、目标人群、游戏知名度、市场占有率等天差地别，根本不存在《倩》手游去“傍”大神圈公司“名牌”、“搭”大神圈公司“便车”的可能性和必要性。
对于原判认为上诉人有能力联系小说作者取得与作品元素使用相关的授权却没联系，上诉人认为自己没有联系作者的必要，因为：

1）自己设置的推广关键词是电视剧相关元素，而非小说相关元素；
2）其与电视剧制作方的合作已经包含了相关电视剧元素的使用授权。

然后主张该等关键词的设置具有合理性，不会导致混淆，具体来说：

《倩女幽魂》游戏不是基于电视剧本身改编而来，而是电视剧当中的一个重要道具和线索。从人的思考和记忆来说，用户可能在看过电视剧后觉得剧中的游戏很好玩，但并不能清晰记得这个游戏的名字，极可能采取的是“微微一笑很倾城电视剧中（一笑奈何和贝微微玩）的游戏（或手游）是什么”这样的描述性词语，而搜索引擎对此过滤的关键搜索条件则为“微微一笑很倾城电视剧一笑奈何贝微微游戏手游”这样关键词的并集选择。因此，雷火公司对相关关键词的设置是完全正当的。
“若我们对此科以过于严格的判别标准，会使信息提供者过于谨慎地传播相关信息，不敢使用一些相关词语去标注自己的信息，反而会减少用户对信息的获取，并影响用户综合各种信息作出理性判断。因此，对于没有侵权故意的设置关键词的行为，应给予适当的宽容。”

网易一方上诉时还提出原判酌定的判赔数额缺乏事实和法律依据，酌定数额过高：

关键词、用户点击量以及用户下载进入游戏和充值的数量是可以查实的；
原判对于上诉人不存在主观故意以及存在合理理由、涉案行为的持续时间和效果等方面均未考虑，酌定赔偿数额过高。

二审认定

二审法院认为虽然网易一方从事了涉案不正当竞争行为，但其具有一定的合理性，不具有攀附被上诉人游戏知名度的恶意，理由如下：

本案中，网易杭州公司是与《微》影视剧有深度合作关系的广告植入商。
根据网易杭州公司与《微》影视剧制作方的品牌内容合作协议，网易杭州公司开发的《倩女幽魂》游戏作为“唯一游戏植入品牌”在《微》影视剧中多次出现，除人物锁定、故事线植入等剧内植入权益外，网易杭州公司还享有海报授权、片花授权配合宣传、微博互动、新闻发布会等剧外及后期权益。
法院认为，搜索引擎营销是宣传的一种方式，购买关键词相当于在网络空间投放广告，虽未在协议（即广告植入相关协议）中明确约定，结合一般观众的认知和搜索习惯，存在使用“微微一笑很倾城游戏”等关键词搜索剧中游戏的可能。
而且，上诉人的《倩女幽魂》游戏在大神圈公司取得《微》小说的游戏改编权之前，即已享有较高知名度。
因此，虽然上诉人从事了涉案不正当竞争行为，但其具有一定的合理性，不具有攀附被上诉人游戏知名度的恶意。

此外，在网易一方设置关键键词期间，大神圈公司的《微》游戏进行宣传但尚未运营，涉案侵权行为持续时间较短，两游戏之间的时间交集也很短暂：

百度公司、百度广告代理商出具的说明显示网易杭州公司、雷火公司在百度搜索引擎设置的关键词开始投放日期分别为2016年5月19日（“微微一笑很倾城”、“微微一笑很倾城游戏”、“贝微微”），2016年5月26日（“微微一笑很倾城手游”），结束投放日期为2016年8月9日。
大神圈公司开发的《微》游戏6月开启宣传，8月上线运营。

综合上述考虑因素，加之考虑到《微》游戏的实际运营情况、大神圈公司的利益受损情况等因素，二审法院酌情降低判赔额：

二审法院认为原审法院判定雷火公司、网易杭州公司赔偿大神圈公司经济损失100万元过高，酌定降低为20万元；
考虑到网易杭州公司、雷火公司为涉案不正当竞争行为的主要实施者，广州网易公司仅应对《倩》手游官网中在游戏主角人物旁标注“一笑奈何”的虚假宣传行为承担赔偿责任，对其承担赔偿损失的数额酌情予以降低。

简单小结一下就是二审法院认为网易一方确实实施了不正当竞争行为，但在有广告植入合作的背景下，其行为具有一定合理性，可以酌情减少赔偿数额。大神圈公司不服二审判决，申请再审后，再审法院虽然认为二审判决使用“合理性”一词欠妥，但将被申请人的主观过错程度作为确定赔偿数额时的考量因素并无不当，最后驳回了大神圈公司的再审请求。

再审

北高在处理再审请求时，对本案被控侵权行为与侵权获利之间关系的处理可以简单看一下：

本案适用1993年《反不正当竞争法》，该法第20条规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
当损失与侵权获利均难以确定时，法院需要综合考虑原告游戏的知名度、市场价值，被告过错程度、侵权行为持续时间等因素酌定赔偿金额——确定赔偿金额时也需要按照「比重原则」予以确定，需要考虑被控侵权行为与侵权获利之间的关联关系，考虑被控侵权行为在侵权获利中的作用和比重；
具体到本案，大神圈公司申请再审时，主张被申请人2016年营收381.7亿元，《微》电视剧播出前后，被申请人的游戏销售额差距十倍，北高不同意该主张，认为1）不能将该等营业收入视为本案被控侵权行为的贡献；2）即使差距十倍，差距的产生也并不能完全被视为是被控侵权行为的贡献；
北高认为，网易杭州公司是与《微》电视剧有深度合作关系的广告植入商，其使用“微微一笑很倾城游戏”等关键词搜索剧中游戏虽违反了相关法律之规定，但被申请人的主观过错程度在确定赔偿数额时亦需予以考量。二审法院使用“合理性”一词欠妥，但将被申请人的主观过错程度作为确定赔偿数额时的考量因素并无不当；
在没有证据证明二审法院确定的赔偿数额有误的情况下，大神圈公司的相关再审理由不能成立，不予支持。