算法推荐技术应用与“应知”认定（12）

案例五周边：玄霆诉夸克（2）

昨天写到原告基于2022年1月取证提起诉讼，主张被告对“斗破苍穹”“遮天”“全球高武”标识的使用构成商标侵权（第9类、第35类、第41类）及不正当竞争。法院判定被告对“斗破苍穹”“遮天”标识的使用构成商标侵权（第41类），不构成不正当竞争；对“全球高武”标识的使用不构成商标侵权但构成不正当竞争。看一下具体情况。

经比对，被告对的标识使用与原告的注册商标相同，因此，判断被控行为是否构成商标侵权，关键是判断被告是否使用在与其相同或类似的商品及服务上。法院逐一分析后，判定被告构成对原告“斗破苍穹”“遮天”第41类商标的侵权，不构成对“全球高武”商标的侵权：

• 原告主张被控行为与其在第9类“电子出版物（可下载）”“电子图书阅读器”商品上构成类似服务。法院认为不构成类似，理由如下：

1）上述被控三个标识分别使用在对应的被控小说界面，未见于整个夸克APP中，故上述被控标识并非用以识别“夸克APP”的来源，不属于阅读器的商品类别。

2）上述被控小说界面未见有“可下载”选项，仅提供在线浏览，不属于“可下载的电子出版物”。

• 原告主张被控商标使用行为与其在第35类“广告”“数据通讯网络上的在线广告”服务构成类似服务。法院不支持其主张，理由如下：

浏览小说时，“夸克APP”界面均会自动弹出“抖音”广告，这一行为是“夸克APP”内设广告，并非三部被控小说的内设广告，未见被告将上述三个标识用于“广告”服务上。

• 原告主张被控商标使用行为与其在第41类“提供在线电子出版物（非下载）”“电子书籍”“在线电子数据和杂志的出版”服务类别构成类似，法院支持其关于“斗破苍穹”“遮天”的主张，不支持关于“全球高武”的主张，理由如下：

1）被控标识“斗破苍穹”“遮天”分别标注在被控小说《鸿蒙道尊》《遮天记》封面的显著位置，夸克APP提供上述小说的在线阅读服务，故被控行为与第41类的上述服务构成类似，考虑到原告上述两个商标对应的小说具有较高的知名度，被告的这一使用行为，容易使相关公众造成混淆。

2）对于“全球高武”，原告主张在第41类“文学和文献记录参考图书馆”服务上构成类似。《类似商品和服务区分表》中将“文学和文献记录参考图书馆”归类于4103组图书馆服务，被告对于“全球高武”的使用，显然不属于提供图书馆服务类别。

需要说明的是，原告注册商标时，不同作品会涉及同类商标，但申请的范围并不完全相同。比如，三部作品都涉及第41类商标，但“斗破苍穹”商标核定使用商品范围涉及“提供在线电子出版物（非下载）、电子书籍和杂志的在线出版等”，“遮天”商标涉及“在线电子书籍和杂志的出版、流动图书馆等”，“全球高武”是“文学和文献记录参考图书馆等”。

因已对“斗破苍穹”和“遮天”标识的使用行为在商标侵权中进行认定，法院不再重复评价相关不正当竞争问题。法院对被告的“全球高武”标识使用行为进行审查，并判定构成不正当竞争：

• 原告对涉案作品名称享有合法的民事权利和竞争利益，有权提起不正当竞争纠纷之诉；
• 涉案作品名称“全球高武”可以被认定为有一定影响的商品名称，具有显著性，具有区别商品来源的功能；
• 被告未经许可，擅自使用涉案作品名称，主观上旨在使公众产生混淆，客观上会使相关公众产生误认：

1）被告未经许可，擅自使用涉案作品名称，将其设置为搜索关键词，并以较大字体使用在与涉案作品毫无关联的《全球丧尸》小说搜索结果以及电子书详情页面；

2）动景公司小说与权利作品毫无关联，却擅自使用小说名称，旨在使相关公众产生混淆。客观上，则会使相关公众误认为是玄霆公司的涉案作品或与涉案作品存在特定联系，或为动景公司小说引流，以此攫取流量。

• 因此，其行为属擅自使用原告有一定影响的商品名称，引人误认为是原告商品或者与其存在特定联系，构成反法第6条第1款“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的不正当竞争行为。

原告除了根据2022年1月取证情况主张被告对“斗破苍穹”“全球高武”“遮天”标识的使用构成商标侵权和不正当竞争，还在庭审中根据2022年11月取证情况新增被控行为，即被告对《斗破苍穹》、《全球高武》设置排行榜的行为构成商标侵权及不正当竞争，对此，法院均未支持。

2022年11月17日录屏取证显示：

• 登录“夸克”APP，搜索“斗破苍穹天蚕土豆”，搜索结果页面第一条系“斗破苍穹-简介10万人搜索玄幻TOP13”，右侧配图为权利作品的封面。
• 搜索“全球高武老鹰吃小鸡”，搜索结果页面第一条系“全球高武-简介2万人搜索都市TOP61”，右侧配图为权利作品的封面。

原告以此主张被告设置榜单的行为构成商标侵权及不正当竞争，但没有获得法院支持：

• 原告认为两项被控行为具有连贯性，因为第二次取证显示被告有设置榜单的行为，用户浏览榜单后，可根据小说知名度再次单独搜索小说名称，从而进入第一次取证反应的步骤，实现利用原告小说知名度引流的目的。
• 法院认为“使用权利小说名称直接搜索出被控小说内容”的取证发生在2022年1月，“使用权利小说名称及作者名称搜索出阅读排行榜”的取证发生在2022年11月，此时被告已经将前述2022年1月的被控行为下线，原告仅凭推测所述内容没有证据印证。
• 法院还特别强调判断商标侵权的前提是存在“商标性使用”，而本案原告指控的行为显然不构成商标性使用，商标侵权更无从谈起。

《商标法》第48条规定的商标性使用是指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上……用于识别商品来源的行为”。

原告起诉时请求法院判令被告停止侵权、消除影响、赔偿经济损失并适用惩罚性赔偿90万元并承担维权合理开支4.6万余元（律师费、公证费），一审法院最终判令被告发布声明消除影响，赔偿原告经济损失9万元、合理费用1万元，驳回原告其余诉讼请求。

其中，关于消除影响：

• 法院认为被告实施的不正当竞争行为会导致相关公众对原告涉案作品声誉产生不当怀疑，对原告商誉造成不良影响，因此，被告应当承担消除影响、恢复名誉的民事责任。
• 但原告诉请中消除影响的方式和范围显著超越被告侵权行为的性质、后果及影响范围——原告请求的方式是“要求被告在夸克APP的首屏显著位置及夸克APP的官方微信公众号的首屏显著位置连续刊登90天经其认可的声明”。
• 法院最终根据被告侵权行为的具体行为酌定被告“连续三十日就商标侵权及不正当竞争行为在’夸克’APP首页刊登消除影响的声明”。

一审法院也没有支持原告关于惩罚性赔偿的诉讼请求：

• 法院认为原告主张惩罚性赔偿，但又未提供原告因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益或注册商标许可使用费等可以确定的判赔基数，故本案不适用惩罚性赔偿。
• 法院最终根据以下情节酌定判赔额：

1）权利作品在网络文学行业具备较高的知名度和美誉度；

2）权利作品被改编为多种艺术形式并出版纸质书，具有较高的经济价值；

3）被告侵权行为的持续时间、情节及对原告造成的损害后果等。

被告不服原判，提起上诉，二审法院审查后，驳回上诉、维持原判。二审法院认为：

• 根据一审查明的事实，被诉侵权的“斗破苍穹”“遮天”相关文字标注在夸克APP中与上述字样所涉的权利作品完全无关的其他小说在线阅读界面的显著位置，一审法院据此认定动景公司的行为构成对玄霆公司“斗破苍穹”“遮天”在41类商标的侵害并无不当，本院予以认同。
• 一审法院根据作品《全球高武》的知名度、动景公司将“全球高武”字样使用在与该作品毫无关联的其他作品页面的具体情况，认定动景公司动景公司构成不正当竞争未有不当，本院予以认同。
• 一审法院考虑动景公司实施的不正当竞争行为导致的后果对玄霆公司要求消除影响的诉请予以支持未有不当，本院亦予以认同。

明天看案例六。