引言
在上文中笔者简要介绍了我国的“合理使用”制度及抖音在《王者荣耀》一案中主张的四要素判断，即：
①作品使用行为的性质和目的；
②被使用作品的性质；
③被使用部分的数量和质量；
④使用对作品潜在市场或价值的影响。
之后，笔者详细论述了第一项作品使用行为的性质和目的要素中，游戏短视频可以构成“转换性使用”，有利于构成“合理使用”。
但游戏短视频到底是否可以构成“合理使用”？抖音《王者荣耀》案的裁判是否合理？游戏短视频版权问题又应当如何解决？且看下文。
游戏短视频的四要素分析
2.被使用作品的性质
总体来说，电子游戏已经在司法实践中基本确立了视听作品的整体保护路径，游戏元素的美术作品、文字作品、音乐作品等单独保护路径，以及游戏程序软件著作权的保护路径。
另外，值得注意的是，法院在判断这一要素时同样会考量原作品是如何传播、如何收费的。目前游戏本身几乎全部免费，游戏厂商主要依赖销售虚拟道具盈利；仅有少部分游戏以买断制方式收费，而这些游戏往往是以探索剧情、欣赏音画、教育培训为主的游戏。
对于转换性使用来说，被使用作品的性质通常被认为是“不太重要”[1]和“帮助不大的”[2]。该点对于主张游戏短视频构成合理使用影响极小，在此不作过度展开。
3.被使用部分的数量和质量
对于被使用部分的数量和质量，美国最高法院曾在Sony Corp. v. Universal City Studios[3]一案中明确，即便是完整的复制了原作品也不妨碍构成合理使用。因此，该要素对于转换性使用来说，也并未有很大的影响。
更何况，对于单个游戏短视频而言，其持续时间绝大部分仅为15秒至45秒，一般也不会超过3分钟。从数量上来说，原游戏的音画内容一般远远大于单个游戏短视频的音画内容，除非原游戏属于探索剧情、欣赏音画、教育培训等类型且使用原游戏的短视频数量大到可以产生实质性替代。
除此之外，在Kelly v. Arriba Soft Corporation[4]中，第九巡回法庭认为，在使用原作品的性质和目的不同的情况下，第二次使用其预期用途所需的内容的情况下，不妨碍构成合理使用。游戏短视频由于其篇幅非常短，因此视频音画内容非常符合上述案例中的“仅就预期用途所需内容进行使用”的描述，例如在操作集锦类短视频中，短视频使用的仅仅是特定玩家在特定场景下几秒钟的画面，仅是为了展示、介绍特定玩家的技巧。
故该点对于主张游戏短视频构成合理使用影响较小。
4.使用行为对作品潜在市场或价值的影响
对于使用行为对作品潜在市场或价值的影响，法院往往考察使用作品的行为是否会对原作品的潜在市场造成实质性的不利影响。
要判断游戏短视频使用游戏作品的行为是否会对游戏的潜在市场造成实质性不利影响，应当明确游戏市场的界限。
毫无疑问，在游戏市场产生之初，游戏厂商开发游戏的目的即是为了让玩家购买游戏或游戏内的虚拟道具。然而随着技术和行业的发展，游戏影视剧、游戏直播、游戏短视频都因为其巨大的利益而引起了游戏厂商的关注。
在探讨第四点要素时，虽然《反垄断法》中相关市场的概念与对潜在市场或价值造成实质性影响略有差别，但由于现有争议中对该项的讨论往往各执己见，因此，为避免太多主观因素，我们不妨借用《反垄断法》中对相关市场界定的方法[5]。
首先，在替代性分析中，从需求者角度分析，如上文所述，《游戏玩家对竞技类游戏视频及直播行业认知情况报告》中显示，公众作为需求者丝毫不认为游戏短视频对原游戏会产生替代，甚至认为可以对原游戏市场产生正面积极作用。在该类数据支持下，法院一般已经可以认为游戏短视频的使用行为不会对原作品的潜在市场造成实质性的不利影响。
除此之外，若适用假定垄断者测试（也即SSNIP测试）[6]，假定游戏厂商小幅提高（一般为5%-10%）游戏的售价或者游戏内虚拟道具售价[7]，如果需求者会转向游戏短视频，而使得游戏厂商的涨价行为无利可图，则可以认为游戏短视频在游戏的相关市场中。毫无疑问，以本案中《王者荣耀》为例，游戏内英雄、皮肤等的小幅涨价，至多可能让玩家从《王者荣耀》转向其他MOBA类手游，转向游戏短视频是几乎没有可能的。
另外，有观点认为，若认可游戏厂商可以从游戏影视剧授权改编中获益，则不应区分对待游戏短视频。但是，游戏影视剧基于画面的美感和表达的思想感情吸引公众付费，与通过游戏短视频了解特定用户的游戏技巧和战果等需求并无重合。
因此，在第四点要素的分析上，是有利于认可游戏短视频构成合理使用的。
结合上述四要素分析，游戏短视频可以构成合理使用，但仍然应当根据游戏的类型以及游戏短视频内容具体分析。
《王者荣耀》案合理使用问题评析
回到本案，广东省深圳市中级人民法院认为抖音关于合理使用的抗辩不能成立的理由如下：
从全部的900余条涉案短视频来看，已经几乎呈现了《王者荣耀》游戏的全部内容，明显超出“适当引用”，不在法律规定的合理使用范围之列；
涉案用户上传短视频的行为使得用户无需通过下载客户端进行游戏操作即可获得游戏画面，不合理地损害了原告的合法利益。
可以看到，法院回避了抖音提出的合理使用四要素主张，而是依据“三步检验法”对第二步是否损害作品的正常使用以及第三步是否不合理地损害权利持有人的合法利益作出的论述。但是，该论述理由是否成立仍然值得商榷。
其第一条理由认为，涉案900余条短视频数量已经几乎呈现了《王者荣耀》游戏的全部内容，并非事实情况。对于《王者荣耀》等MOBA类游戏而言，一条游戏短视频画面大部分是以特定用户操控特定游戏角色的第一视角画面剪辑而成，而《王者荣耀》目前游戏角色107位，900余条短视频平均到每位角色上仅有9条1分钟不到的短视频，而这就能够呈现游戏的几乎全部内容了吗？
以《王者荣耀》近期新推出的新角色“金蝉”为例，其英雄角色爆料视频即有4分04秒，而其语音爆料视频的时长则有7分14秒，可见单一角色的“爆料”音画就已经超过了9分钟。况且每场游戏中另有9位游戏角色同时登场，短视频音画的内容将因为另9位游戏角色的人物造型、技能特效、音效互动等形成显著的不同。更无论《王者荣耀》游戏理论上存在C(107,10)种游戏角色组合的对局，而即便游戏角色组合相同的对局，每一场对局的情况不同也将导致形成的音画存在大量的不同。除此之外，上文也提及，游戏短视频限于篇幅短小，为了展示、介绍特定玩家的技巧，使用画面仅仅是特定玩家在特定场景下几秒钟的画面，而《王者荣耀》除了游戏内常规标准模式对局以外，还存在大量其他场景下的游戏画面。
而对于第二条理由，法院认为短视频使得用户无需通过下载客户端进行游戏操作即可获得游戏画面，不合理地损害了原告的合法利益，同样不当然成立。在上文已经详细论述了，游戏短视频的使用行为不会对原作品的潜在市场造成实质性的不利影响。
同时，如若法院不回避抖音主张的四要素分析法，那即应当对涉案900余条视频进行分类审查分析，从《王者荣耀》短视频整体的性质来看，其短视频绝大部分为解说评论类以及操作集锦类，都与游戏作品在目的和功能上可能具有一定的转化性且未对《王者荣耀》产生实质性替代，其中必然有部分短视频足以构成合理使用。
因此，本案一审判决认为不构成合理使用的理由并不容易令人信服。该观点一刀切地否认短视频的二次创作，对市场的影响将可能是巨大且动荡的。
游戏短视频版权问题的解决路径
一面是游戏玩家和短视频用户高涨的视频剪辑和观赏热情，一面是短视频平台巨大的流量，如何面对游戏短视频成为了游戏厂商近年来的一个重要难题。在我国，腾讯《王者荣耀》已经向西瓜视频、抖音提起了诉讼并取得了阶段性胜利。
而在其他地区游戏公司又是如何面对游戏短视频的版权问题的呢？
例如以《英雄联盟》为代表的拳头游戏在官方网站上明确，允许个人玩家在网站，直播或者视频中宣传他们的项目，通过适当的广告被动获取收益，包括前置广告，插播广告以及赞助商广告覆盖[8]。任天堂也在官网上明确鼓励视频等二次创作内容[9]。
不难看出，其他地区的大型游戏公司大多对游戏短视频持以开放包容的态度。但官方声明、用户协议等终究如达摩克利斯之剑一般悬在每一位视频创作者头上，视频创作者担心自己创作的视频可能某日突然就变为了法庭上的侵权证据 。
与此同时，有一些游戏公司正在主动探索与视频创作者分享收益的新合作模式，例如Epic Games开启了Support-A-Creator Program。通过该计划，视频创作者可以在自己创作的视频中添加专属代码，如若玩家通过该代码下载游戏或游戏内消费，视频创作者将从中获得收益。该计划一经推出即获得了玩家和视频用户群体的强烈支持和积极响应。Ubisoft、Telltale Games、Digital Extremes等著名厂商也已经通过Twitch与主播开展类似的合作[10]。
而在我国，也有不少人发声，试图解决游戏短视频的版权问题，提出例如音乐版权中的集体管理模式等建议。
上述现行的解决路径其实都建立在法律层面完全否认游戏短视频合理使用可能性的前提之下。回到该问题本身，其实质是游戏市场与短视频市场对游戏短视频这块蛋糕的争夺，游戏厂商试图通过著作权控制短视频平台内容，而短视频平台则紧握其既得利益不想放手。但从市场和行业发展角度思考，游戏厂商的胜利将导致游戏短视频up主只能选择面临游戏厂商的侵权诉讼或以黑屏、截图方式开展游戏点评，游戏短视频市场也可能因此而萎靡，这对于游戏厂商、短视频平台或是短视频创作者来说或许是都不愿意看到的。
结语
《著作权法》对于创作保护的同时，也是对社会公共利益的平衡。因此，如何平衡游戏厂商和短视频平台的利益，如何保障游戏市场和短视频市场的有序发展，是司法界应当共同思考和努力的。而对于抖音《王者荣耀》一案，游戏短视频的合理使用问题已经摆在法院面前，如何明确该问题、能否适用又如何适用四要素分析，都是法院应当正视而慎之又慎的。
[1] Mattel Inc. v. Walking Mountain Prods., 353 F.3d 792, 803 (9th Cir.2003)
[2] Campbell, 510 U.S. 114 S.Ct. 1164, at 586
[3] Sony Corp. v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984)
[4] Kelly v. Arriba Soft Corporation, 336 F.3d at 820–21
[5] 参考《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，国务院反垄断委员会，2009年
[6] 参考沪市监反垄处〔2020〕06201901001号上海市市场监督管理局行政处罚决定书
[7] 由于短视频服务均为免费，因此难以直接适用SSNIP测试法，故此处以游戏服务作为目标商品。即便以短视频服务为目标商品，参考王健、安政著《数字经济下SSNIP测试法的革新》,载《经济法论丛》2018年第2期，加入转移成本分析，例如其他短视频平台增加补贴，也不可能得出转向原游戏作品的结论。
[8] 参见https://www.riotgames.com/zh-cn/法务
[9] 参见https://www.nintendo.co.jp/networkservice_guideline/en/index.html
[10] 参见Joe Donnelly, Twitch to sell games in streamer-supporting initiative this spring, February 27, 2017, https://www.pcgamer.com/twitch-to-sell-games-in-streamer-supported-initiative-this-spring/
文：卫新、胡至浩
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