起诉裁量权：一个微罪不起诉的视角

作者：徐清

中国古代法律对于*、伤人犯罪一向严厉禁止当事人以赔偿财产的方式“私和”。因为法律区别于道德等其他社会规范显著特征就是强制力和惩罚性，统一、集权的国家政权客观上要求对犯罪予以报复和制裁，稳定社会秩序。贝卡利亚一针见血地指出，“如果让人们看到犯罪可能受到宽恕……那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”“私和”不仅与国家的刑罚权相冲突，而且意味着“贪利妄仇”，见利妄义，更为传统中国的“礼”所不容。

1906年，检察组织首次出现在第一部法院组织法——《大理院审判编制法》中，专司刑事案件侦查起诉的检察组织的诞生，打破了侦审不分、控审不分的传统，推动了侦查职能、起诉职能和审判职能初步分离。然而，对“私和”的警惕却一如既往。在立法者看来，“一般民众法律智识极其幼稚，畏事退缩之观念几深入于多数民众之心中，法律上应坚决主张之事项，往往放任而不过问”“被害人公益上之观念较为薄弱，每因私和而不肯诉追”。

因此，法律一方面对刑事和解不予认可，1907年《高等以下各级审判庭试办章程》规定：“凡经检察官起诉案件审判厅不得无故拒却，被害者亦不得自为和解。”另一方面限制起诉裁量权，1911年《刑事诉讼律（草案）》采起诉法定主义，“检察官依侦查所得之证据，足认被告有犯罪嫌疑者，应提起公诉”，防止检察官对犯罪“网开一面”而放弃起诉权。

刑事和解在民间一直有着深厚的社会基础。小说《二刻拍案惊奇》有这样一个故事：陈福生在富人洪大寿家做佣工时，因言语不和被洪大寿殴打后一病不起，临死时嘱咐妻子勿报案，以此为由请求洪大寿赔偿。陈福生去世后，洪大寿按陈妻的要求厚加殡殓并给予银两赔偿。陈福生的族人陈三了解内情后，挑唆陈妻以报案为由向洪大寿勒索钱财，陈妻不应，最终陈三以“命案私和”报案。官府根据“家长殴死雇工人”规定判处洪大寿“埋葬”和“徒赎”,陈三勒索银子的如意算盘落空,还遭到陈福生阴魂的报复一命呜呼；陈妻坚持不报案得到洪家的感激和供养，体现出当时人们对“私和”的赞同态度。

清朝覆亡后，由于民国初创，法制不备，1911年《刑事诉讼律（草案）》在很长一段时间被援用，1921年修订的《刑事诉讼条例》沿用起诉法定主义，简言之，民国初年的检察官对起诉与否没有自由裁量权。大量的微罪案件进入诉讼程序后，加剧了刑事犯罪案件不断增长与司法资源严重不足之间矛盾。起诉法定主义尽管可以防止检察官在追诉犯罪上的任意擅断，通过追诉犯罪传递有罪必罚的理念，实现一般预防目的，但也有其局限，如容易给无辜和不适合刑罚处罚的被告人带来讼累，浪费司法资源；一些轻微犯罪人被判处短期自由刑后，不仅在监禁刑中可能受交叉感染，且以后的生活不得不受犯罪前科影响，不利于回归社会。

有鉴于此，民国一些学者进行了理性反思。如谢光第主张赋予检察官起诉自由裁量权，对一些轻微犯罪人作不起诉处分，使他们“免受前科者之烙印，得复归良民之机会”。为此，南京国民政府1928年《刑事诉讼法》和1935年《刑事诉讼法》采用起诉便宜主义，赋予检察机关起诉裁量权。司法界对起诉便宜主义表示热烈欢迎，检察机关从犯罪者回归社会、提高司法效率的角度，主张对微罪案件厉行不起诉处分，并对如何行使自由裁量权作出了具体指引：“刑事案件在检察官方面应厉行微罪不检举主义，每月不检举事件至少须占收案总数十分之一。”司法行政部多次发布训令要求对微罪案件厉行不起诉，减轻诉讼压力，促使犯罪人回归社会。

厉行不起诉处分有力推动了刑事和解的发展。在审查起诉阶段，检察官通过主持刑事和解，或者确认民间调解的效力，对轻微刑事案件的犯罪人作出不起诉处分。数据显示，1928年《刑事诉讼法》第245条规定了“得不起诉”后，该法实施当年（民国十七年）全国范围内侦查终结的案件共计98511件，其中提起公诉的33406件，约占全部案件的34%；以酌定不起诉处分的案件约占58%。1935年《刑事诉讼法》进一步扩大了酌定不起诉的范围后，次年（民国二十五年）案件侦查终结后的不起诉率约为63%。

有趣的是，近半数以上的刑事案件作不起诉处分，检察机关仍遭到“滥行起诉”的严厉批评：1936年天津律师界在《刑事起诉不可过滥案》中，批评“各法院检察官辄置诸不顾，对极轻微之案件率多起诉，殊有背微罪不举之原则。此种流弊亟应祛除。”1937年，司法行政部发布训令，重申了厉行不起诉处分的要求，明确将不起诉比例作为考核检察官的一项标准。

回眸历史，在传统与现代、东方与西方碰撞的法律近代化激流中，起诉裁量权经历了从起诉法定主义向起诉便宜主义、从完全取消司法裁量到限制司法裁量、从绝对的罪行法定到相对的罪行法定的转型，这种转型使罪行法定克服了僵硬死板，更加适应保障人权的需要。（徐清）