这些文身，让Take-Two苦恼了四年之久。
喜欢篮球的同学一定玩过或听说过大名鼎鼎的Take-Two公司发行的《NBA 2K》系列篮球游戏，里面每一位球员形象都十分生动，甚至复刻了他们身上的文身。可就是这些文身，让Take-Two苦恼了四年之久。
四年前，美国纽约南区联邦地区法院曾接到一份起诉状，原告是一家名为Solid Oak Sketches的文身公司，被告则是大名鼎鼎的篮球游戏《NBA 2K》的开发商Take-Two互动公司（Take-Two Interactive）。
经历了四年的翘首以待，该案终于在上周迎来法官判决——法官认定，Take-Two在《NBA 2K》游戏中的球员身上使用的涉案文身图案，因微不足道（de minimus）且Take Two已被授予默示许可，而不构成侵权。
这一案件可谓涉文身著作权侵权的经典案例，被部分媒体喻为“划时代”的判决，对国内也有一定借鉴意义。现如今的游戏、娱乐公司有很多担忧，担心由于描绘某人的文身而陷入著作权侵权的麻烦。但是此次联邦地区法院法官的即席判决意见，可能缓解了他们多年来一直存在的这种隐忧。
为何游戏中使用球员文身不侵权？
此次宣判的这起案件源于Solid Oak于2016年初提起的诉讼。Solid Oak声称其通过购买而拥有NBA球员勒布朗·詹姆斯（LeBron James）、肯扬·马丁（Kenyon Martin）和埃里克·布莱索（Eric Bledsoe）的身体上文身设计的著作权，电子游戏发行商Take-Two涉嫌未经许可复制《NBA 2K》系列游戏中的那些文身设计。
该案证据开示过程中，詹姆斯本人表示：“我一直认为我有权将自己的外观许可给其他人以购买各种商品、电视出镜和其他类型的创意作品，例如电子游戏。”
法院此次批准了Take-Two的动议，以驳回Solid Oak关于简易判决的主张。法院先前已拒绝了Solid Oak的律师费请求。联邦地区法院法官劳拉·泰勒·斯温（Laura Taylor Swain）写道：“被告依法有权获得驳回原告著作权侵权诉讼的简易判决，因为没有合理的事实可以认定《NBA 2K》中出现的文身与授权给Solid Oak的文身设计实质性相似。”
斯温法官表示：“文身只出现在有签约的球员上，这样的球员在400多名可用球员中只有3名。无可争议的事实记录表明，一般比赛的情况不太可能涉及有文身的球员，即使这种球员被包括在内，文身的显示也很小且不清晰，表现为快速在一群球员中移动的角色身上的快速移动的视觉特征。此外，这些文身没有在游戏的任何营销材料上出现过。”
法官补充说：“当文身在游戏过程中出现时（因一名球员被选择），文身无法被识别或观察到。文身的大小也显著减小：它们仅为现实生活中文身大小的4.4%至10.96%，而且，球员在篮球场上来回快速不规则的运动也使得即使是不确定的深色阴影也难以辨认。”
根据判决意见，Solid Oak不仅无法说服一个理性的事实认定者认为现实中的文身和电子游戏文身之间存在实质相似性，而且被告对版权材料的使用是微量的（de minimis）。
关于默示许可，法院判决认为，当艺术家在某人身上文身时，他们就授予了默示的、非排他性的许可，以便在文身可被合理预期成为人形象的一部分的情况下使用文身。比如篮球运动员，这些艺术家本应知道他们是知名人物，并且很可能会出现在公共场合、电视和媒体上。
斯温法官写道：“在这里，无可争议的事实记录清楚地支持了合理的推论，即文身师必要地授予了球员非排他性许可，以让其使用文身作为其肖像一部分，并在授予文身任何权利给原告之前就这样做了。”因此，对于既没有要求也没有同意要限制自己身体上文身被显示或描绘出来的球员而言，他们拥有将文身用作其形象一部分的默示许可。Take-Two方面使用文身来描绘球员的权利源于这些默示许可，这些许可要早于原告从文身师那里获得的许可。
换言之，由于NBA本身已与球员达成了交易，因此电子游戏发行商通过与NBA达成的协议，已经拥有使用文身的默示许可。
针对Take-Two寻求确认自己在电子游戏中使用文身构成合理使用的这一反诉求，法官经过分析予以支持。
斯温法官分析了影响是否构成合理使用的因素，包括使用目的及特征、版权作品的性质、使用数量和质量、对市场的影响等，认为所有因素都有利于被告。
例如在使用目的和特征方面，法官认为，无可争议的证据表明，被告对文身的使用具有转换性。首先，虽然《NBA 2K》具有文身设计的精确副本，但其目的是展示文身，与最初创作该文身的目的完全不同。这些文身最初是球员通过人体艺术表达自己的一种方式，被告在电子游戏中复制了文身以便最准确地描绘球员，并且文身的细节无法观察到。因此，毫无争议的证据表明，文身被包含在《NBA 2K》中的目的是——游戏角色作为球员的形象的一般可识别性——与最初创作时不同。
“由于无可辩驳的证据表明所有四个因素都对被告有利，法院得出结论认为，没有任何合理的事实认定者可以确定被告在《NBA 2K》中使用文身是不合理的。因此，被告有权就该反诉求提起法律诉讼，并有权获得确认在被诉侵权电子游戏版本中使用文身构成合理使用。”
其实，一提起“文身”二字，很多人可能第一时间会想起“黑涩会”花臂大佬，从而对文身敬而远之。其实，文身又被称作“刺青”，是一种古已有之的“行为艺术”。《辞海》释曰：
“文身，一种风俗。即在身上刺画图案或花纹。流行于世界许多民族中。中国部分少数民族自古有之。《礼记·王制》：‘东方曰夷，被发文身，有不火食者矣。’孔颖达疏：‘文身者，谓以丹青文饰其身……越诉断发文身，以辟（避）蛟龙之害，故刻其肌，以丹青涅之。’当代黎、傣等族仍有流传。”
文身在英文中叫“tattoo”，意指“故意固定或放置在皮肤上的标记、图案、设计或文字”（a mark, figure, design, or word intentionally fixed or placed on the skin）（见《韦伯词典》）。《韦伯词典》还把“tattoo”分为三类，一种是“不可磨灭的”，一种是“暂时涂在皮肤上”的，还有一种则是指“通过灼伤皮肤故意产生的疤痕”组成的“tattoo”。
现代社会中，文身更多时候代表着一种信仰，或是表达对某种事物的支持或喜爱，或是彰显文身主人的某种个性。很多文身更是由于其图案的独特创造性设计而产生了艺术价值、审美价值，也使其自身可能得以符合享有作品著作权的独创性等门槛，从而获得法律上的保护。
不过，目前在中国的司法实践中，涉及文身的著作权侵权的案例少之又少。而国外最近已经有了类似的司法实践。
据了解，早在2012年，一名文身设计师Chris Escobedo就从使用他文身作品的游戏商那里通过诉讼拿到了22500美元的赔偿金；还有另外一名文身艺术家就电影《宿醉2》（The Hangover Part II）中“拳王”迈克·泰森（Mike Tyson）的面部文身的复制起诉影片出品方华纳兄弟公司并以和解告终……可见法律界一直讨论着类似的问题。而此次判决则有可能解决这一问题。
实际上，类似的纠纷数量似乎正呈上升趋势——就在此次判决作出前一个星期，负责审理另一起类似案件的法官刚刚拒绝驳回针对世界摔角娱乐公司（WWE）的文身著作权诉讼。那起案件中Take-Two亦是被告，只不过涉案的游戏是另一款有关摔角的《WWE 2K》。
早在2016年初此次《NBA 2K》文身著作权侵权案件起诉之时，上海市第二中级人民法院的袁博法官曾在知产力上对此案也有过评述。袁博法官分析认为，当文身著作权因为约定不明而属于文身师时，运动员将包含其文身在内的形象、肖像等授予游戏商、广告商使用，属于在“委托创作的特定目的范围内”的合法使用，无需文身师同意，也不需要向其另行支付费用，运动员仍然有权许可游戏商在游戏中使用其肖像。
至于此时游戏厂商商业性使用是否会侵犯文身师著作权，袁博法官指出，游戏商在游戏中正常、合理地使用运动员的肖像制作游戏人物，为了追求人物真实，自然难以避免将文身图案也如实地绘制上去，但是这属于对事实的客观陈述，本质上属于对作品的“事实性再现”而非“功能性利用”，因此属于对他人作品合理使用的范畴。这与此次判决中联邦地区法院法官的观点基本上不谋而合。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
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