非法狩猎罪的情法冲突之解——
司法考察与防御性紧急避险的适用
胡 江 崔建国
（西南政法大学法学院）
摘要
摘要
随着我国生态环境逐渐好转，野生动物种群数量不断上升，野生动物致害农田事件也日益多发。面对野生动物毁坏庄稼，受损农民擅自捕*致害动物可能构成非法狩猎罪，但放任不管可能导致农田颗粒无收，非法狩猎罪的情法冲突日益尖锐。为了调和冲突，司法实践大量酌定适用不起诉与非监禁刑，新发布的司法解释（法释〔2022〕12号）希望通过综合裁量加大酌定不起诉、免刑与但书出罪比例。但上述处理方式各有弊端，只能缓解而不能消除非法狩猎罪的情法冲突。为此，应当更新我国紧急权体系，引入防御性紧急避险制度，通过常态化出罪机制使部分案件被排除在犯罪圈之外，兼顾保护动物之法与爱惜庄稼之情，消弭非法狩猎罪的情法冲突。
关键词: 非法狩猎罪 动物致害 情法冲突 防御性紧急避险
作者简介
作者简介
胡江（1984-），男，苗族，重庆人，西南政法大学法学院副教授，博士，主要从事刑法学与犯罪学研究。
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引言
案例1：2014年4月，滨州市惠民县陈家集村喜鹊泛滥，刚出苗的玉米被喜鹊破坏严重，放塑料袋、立稻草人等传统方式难以阻止大量喜鹊啃食庄稼，村民无奈之下只能多次补种、轮班看守[1]。
案例2：2019年3月，独居在巴中市巴州区凤头山村的65岁老太因野猪常年袭扰自家农田，往年可以收获3000斤的玉米，如今只能收获500斤，无计可施后在自家农田架设电网，最终因非法狩猎罪，被判处拘役3个月，缓刑6个月①。
近年来，我国生态环境保护工作卓有成效，野猪、喜鹊等“三有”动物和地方重点保护陆生野生动物的种群数量逐步上升②，随之而来的便是野生动物毁坏庄稼的案例越来越多。面对这些致害农田的保护动物，为了保护庄稼而擅自捕*可能构成非法狩猎罪，为了保护动物而忍受庄稼被毁则可能一年辛苦付之东流。靠天吃饭、赖地穿衣的农民群体正陷入进退维谷之境地、情法冲突之困局。由此，本文所称的非法狩猎罪的情法冲突正是指野生动物致害事件中爱惜庄稼之情与保护动物之法的冲突，所称的情法冲突型非法狩猎罪即野生动物致害受损农民群体为保护庄稼而采取预防性措施继而构成的非法狩猎罪。
法不容情，但法不外乎情。一面是爱惜庄稼之情，一面是保护动物之法，非法狩猎罪的情法冲突之争亟须解决。
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冲突与调和：司法实践中的
非法狩猎罪现状考察
为了解当前情法冲突型非法狩猎罪的客观现实与裁判现状，笔者采取关键词分散的搜索方法，在北大法宝的司法案例高级搜索栏依次输入“非法狩猎罪”（案由）“刑事一审”（案件类型）“判决书”（文书类型）“庄稼”/“农作物”/“果子”（全文同篇），得到463份刑事一审判决书。为尽可能全面充分地收集案例，笔者还在检察文书高级搜索栏中依次输入“非法狩猎”（标题）“庄稼”/“农作物”/“果子”（全文）“不起诉决定书”（文书类型），得到143份不起诉决定书。通过选定2014年至2021年的案例为主要研究样本，剔除与本文研究内容无关的案例及重复案例，最终得到216份刑事一审判决书、125份不起诉决定书，共计341份司法案例。由于这些案例都具有野生动物致害农田、受损农民反击构罪的共性，因而能够反映出实践中非法狩猎罪情法冲突的基本现状。以此为样本进行分析，得到如下结论。
2.1 人猪冲突、人鸟冲突的矛盾尖锐
通过表1，我们可以看出行为人预期防范野猪的案件占据预期防范案件总数的41.38%，预期防范鸟类的案件占据预期防范案件总数的28.74%，二者共占据案件总数的70.12%。也就是说，目前农业实践中野猪、鸟类毁苗啃果的现象最为多发，人猪冲突、人鸟冲突最为尖锐，因难以忍受野猪、鸟类破坏农作物而采取预防性措施进而构成非法狩猎罪的人数也最多。
面对日益尖锐的人猪冲突，2021年12月25日，国家林草局发布的《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录（征求意见稿）》传递出野猪可能不再作为“三有”动物进行保护的信号。如果野猪真的被移出该名录，那因保护农作物而捕猎野猪可能不构成犯罪，非法狩猎罪的情法冲突将得到一定缓解。但应当明确的是，人猪冲突只是非法狩猎罪情法冲突的表现之一，人鸟冲突、人与其他野生动物冲突同样尖锐。此外，如表1所示，行为人在使用铁夹、电网等工具狩猎动物、保护庄稼的过程中，其实际捕获的动物种类往往超过其预期捕获的动物种类。换句话说，即使野猪不再是“三有”动物，行为人不会因非法猎捕野猪构成非法狩猎罪，但其很可能因在预防野猪的过程中捕获到獾、麂、果子狸等“三有”动物构成该罪。更何况非法狩猎罪的保护对象除了“三有”动物外，还包括地方重点保护陆生野生动物。即使野猪不再是“三有”动物，如果它仍然是地方重点保护陆生野生动物的话，非法狩猎野猪依然构成犯罪。将野猪移出名录，只能缓解而不能根治非法狩猎罪的情法冲突。简言之，人猪冲突只是非法狩猎罪情法冲突中的一隅而非全局，具体问题的解决不等于一般问题的消弭。
2.2 非法狩猎情节严重情况表现单一
非法狩猎情节严重是非法狩猎罪的构成要件之一。最高人民法院2000年公布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2000解释》）中规定的情节严重表现主要有两类：非法狩猎野生动物20只以上的；在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的。最高人民法院、最高人民检察院2022年公布的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2022解释》）中规定的情节严重表现也主要有两类：非法猎捕野生动物价值10000元以上的；在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的。
通过表2可以看出，尽管非法狩猎情节严重具有多种表现形式，但在实践中，情法冲突型非法狩猎罪的情节严重表现往往极为单一。在全部341份案例中，高达340份案例都具有在禁猎区或禁猎期使用禁用的工具或方法狩猎的情节，仅有1份案例未使用禁用工具、方法，单纯因在禁猎区、禁猎期非法狩猎野生动物20只以上而满足情节严重要件⑧。究其原因，一是因为各地往往全域禁猎、全年禁猎⑨，一旦在上述地区使用犬捕、烟熏、仿声等禁用的工具、方法进行狩猎，无论非法狩猎野生动物数量多少、价值几何，都满足非法狩猎罪情节严重要件，因而极有可能构成非法狩猎罪；二是因为某些地区虽未规定全年禁猎，但其规定的禁猎期与春耕夏耘秋收的农耕时间大体重合。在此情况下，受损农民极有可能出于维护农作物安全与家庭年收入的心理采取禁用的工具、方法以防范野生动物对农田的复次伤害⑩；三是因为某些地区虽未规定全域禁猎，但其规定的禁猎区往往是林地、国家公园、自然保护区等区域，这些区域由于野生动物数量多也是动物致害最为严重的区域。而农民群体遭受野生动物致害次数越多、损失越大，其对野生动物的容忍性也就越低，也就越有可能在漠视野生动物生命安全的情况下采取预防性措施⑪；四是因为在当前农业实践中传统的敲锣打鼓、立稻草人等方法已经难以防止野生动物毁坏农田，而行之有效的农田防护网则成本太高，一般农户难以承担。在此情况下，意图保护庄稼而采取预防性措施的农民群体很容易就选择省时省力、卓有成效、价格低廉的铁夹、粘网等禁用工具、方法。在禁猎期与农作物生长周期大致重合、禁猎区与野生动物致害严重区域大体相当、经济有效的工具属于禁用工具的情况下，动物致害受损农民很容易就满足了在禁猎区或禁猎期使用禁用的工具或方法进行狩猎的情节严重要件。
2.3 通过非监禁刑与不起诉调和矛盾
通过表3，我们可以看出在情法冲突型非法狩猎罪中适用非监禁刑（缓刑、管制、单处罚金）的比例极高，约占一审判决人数的80.59%，远超27.10%的2020年全国刑事案件非监禁刑比例与20.71%的2020年全国妨害社会管理秩序罪非监禁刑比例[2]1401。如果再加上125名被不起诉人与11名被免予刑事处罚的被告人，那在全部398名行为人中，共有356名行为人无须被限制人身自由、与社会隔离，比例高达89.45%。此外，通过不起诉案件数量我们也可以看出，自2020年起人民检察院逐渐加大对情法冲突型非法狩猎罪的酌定不起诉率，使更多案件无需走到审判环节，这也直接导致了2021年情法冲突型非法狩猎罪的一审判决数量断崖式下降。
究其原因，正如某份判决书中所说，“被告人罗某某猎获行为有野生动物损害农作物的诱因，其主观恶性不大，社会危害性较小，结合其认罪悔罪，又系家庭唯一劳动力，对其适用缓刑可更好实现刑法惩罚犯罪与保护人民的目的”⑫。如果对行为人处以监禁刑，无疑会使得因爱粮心切而犯罪的农民群体因身陷囹圄而无法参加农业耕种，家庭劳动力减少必然导致农作物产量下降，这对以农业为生的农民家庭无异于晴天霹雳，这种处理方式不仅无法消弭非法狩猎罪的情法冲突，反而会使冲突加剧。因此，目前的司法实践中为了调和非法狩猎罪的情法冲突，主要采取酌定不起诉与非监禁刑的方式保证农业活动正常开展。但酌定不起诉与非监禁刑的适用都是以行为人的行为构成犯罪为前提，仍然会给护粮心切的农民群体打上犯罪的标签，在一定程度上与社会公众的感性认识相悖，此种处理方式仍然只能缓解而不能消弭非法狩猎罪的情法冲突，难称最优解。
2.4 行为人人身危险性程度总体偏低
通过表4，我们可以看出在人民法院、人民检察院认定的量刑情节中，共有90名行为人被认为具有初衷为保护庄稼或主观恶性小的酌定量刑情节，占据全部398名行为人的22.61%。尽管从数据上看，似乎在2/3以上的案件中司法机关并未将情法冲突作为影响量刑要点，但应当注意的是，此类情节始终属于酌定量刑情节而非法定量刑情节。与法定量刑情节相比，酌定量刑情节更少被写入司法文书之中。正如在398名行为人中只有5名行为人具有累犯或前科劣迹的量刑情节，剩下的393名行为人都属于初犯。但在司法文书中，也仅有83人被写明具有初犯这一酌定量刑情节。因此，如某份不起诉决定书所说，“其猎捕野生动物的目的是避免自家的庄稼被啃食，与为了食用或出售及其他目的的猎*野生动物的行为有本质上的区别”⑯，犯罪动机较好或者说主观恶性小是此类案件的共通性，也是影响司法机关量刑的重要情节。此外，从表4中我们还可以看出，在情法冲突型非法狩猎罪中行为人坦白、自首及认罪（认罪认罚）的比例较高，分别为61.56%、25.13%、77.64%。
这说明在此类案件中，行为人往往是遵纪守法、一贯表现良好的公民，因为难以忍受农作物被毁而使用预防性措施继而构成非法狩猎罪。但在构成犯罪之后，其往往主动投案自首或者被发现后如实供述自己罪行，愿意接受处罚，并积极退赃、赔偿生态损失，其人身危险性程度总体偏低。这也是此类案件中不起诉与非监禁刑比例较高的原因之一。
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尝试与无力：司法解释中的
不起诉、免刑与无罪
随着野生动物种群数量逐渐上升，动物致害事件日益多发，最高法、最高检也注意到了非法狩猎罪的情法冲突。在《2022解释》实施以前，最高法的同志就指出，“动物犯罪定罪量刑的司法规则较为明确，当然有利于统一司法适用，但在适应司法实践的复杂情况和与时俱进方面却又存有弊端”[3]。在《2022解释》发布以后，“两高”明确指出该解释的制定考量之一就是“随着野生动物数量增加，野生动物致害情况不时发生，甚至出现伤人事件。有的农民为了保护农作物不被侵害而采取预防性措施猎捕野猪，对于此类案件，就应当实事求是、综合裁量”[4]。
换句话说，与非法狩猎罪相关的《2022解释》第7条（特别是第3款）直指司法实践中非法狩猎罪的情法冲突，是“两高”意图解决该问题的尝试之一⑰。具体而言，就是通过综合裁量，减少定罪处刑的比例，增大不起诉、免刑与无罪的适用。接下来我们可以通过对这3种处理方式的分析，探讨新司法解释对于解决情法冲突的实际效用。
3.1 不起诉与目前的司法实践趋势无异
如表3所示，自2018年开始，人民检察院开始尝试对情法冲突型非法狩猎罪予以酌定不起诉处理。2020年以后，酌定不起诉适用率更是陡然增大：就酌定不起诉案件量而言，2020年案件量是2019年案件量的4倍，2021年案件量约为2020年案件量的2倍；就酌定不起诉率而言，2019年约为16.67%，2020年约为29.27%，2021年更是达到76.70%。
究其原因，主要是在2020年1月的中央政法工作会议上明确提出贯彻宽严相济刑事政策，既依法严厉打击严重刑事犯罪，又把握少捕慎诉原则。在其后召开的全国检察长会议上，也正式提出少捕慎诉慎押要求，少捕慎诉慎押逐步成为检察司法理念。2021年4月，中央全面依法治国委员会更是将少捕慎诉慎押刑事司法政策列入年度工作要点,少捕慎诉慎押成为我国刑事司法政策之一。在少捕慎诉慎押的刑事司法理念与司法政策的指导下，2020年后非法狩猎罪乃至所有类型犯罪的不起诉率大幅增加也就不难理解了。
非法狩猎罪的法定刑设置为3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金，其本身就是通常理解的轻罪之一。再加上情法冲突型非法狩猎罪中行为人的人身危险性普遍较低，往往具有自首、坦白、初犯、认罪认罚、主观恶性小等从轻减轻情节，此类犯罪适用酌定不起诉的可能性自然就大于其他犯罪。在少捕慎诉慎押的刑事司法政策指导下，对情法冲突型非法狩猎罪予以酌定不起诉本身就是《2022解释》实施之前的司法趋势之一。因此，《2022解释》试图通过不起诉的方式缓解非法狩猎罪情法冲突的尝试与当前的司法实践无异，属于叠床架屋之举。
3.2 不起诉扩张适用下免刑适用范围窄
通过对比我国《刑事诉讼法》第177条与《刑法》第37条的规定不难发现，人民检察院适用酌定不起诉的条件与人民法院适用定罪免刑的条件无甚差异，可以定罪免刑的案件一般可以适用酌定不起诉，可以适用酌定不起诉的案件一般也可以定罪免刑。在少捕慎诉慎押的刑事司法政策的指导下，在情法冲突型非法狩猎罪高达77.64%的认罪（认罪认罚）比例下，对该类犯罪扩张适用酌定不起诉本身就是当前司法趋势之一。在此情况下，与酌定不起诉适用条件相同的定罪免刑的适用概率自然相对较小。
如表3数据显示，2020年情法冲突型非法狩猎罪案件总数为123件，其中酌定不起诉案件36件，一审判决案件87件；2021年情法冲突型非法狩猎罪案件总数为103件，其中酌定不起诉案件79件，一审判决案件24件。从中可以看出，随着酌定不起诉的适用扩张，进入审判程序的案件数量本身就在大幅下降，随着案件基数变小，适用定罪免刑的可能性也会随之下降。这也是2020年人民法院判处免予刑事处罚的案件有5件，而2021年只有1件的原因⑱。因此，在酌定不起诉扩张适用的趋势下，《2022解释》试图通过定罪免刑来缓解非法狩猎罪情法冲突的尝试难以见效。
3.3 依据第13条但书出罪的适用可能小
《2022解释》对于解决非法狩猎罪情法冲突的最后一个尝试为希望通过刑法第13条的但书条款将部分案件予以无罪处理。从表3中我们可以看出，在341份案例中，无一作为无罪处理。因此，《2022解释》的这一举措无疑可以说是首开先河，为解决非法狩猎罪的情法冲突提供了一条新的解决路径。
但我们需要认识到的是，实践中通过但书出罪可谓难上加难。受我国司法运行机制封闭等多种因素影响，当前我国无罪判决率极低，但书出罪率更低。2020年全国刑事案件生效判决人数为1528034人，宣告无罪人数为1040人，无罪判决率为0.068%[2]1401；2021年全国刑事案件生效判决人数为171.5万人，宣告无罪人数为894人，无罪判决率为0.052%[5]。以该无罪判决率来计算情法冲突型非法狩猎罪中398名被不起诉人、被告人的无罪人数的话，其结果远小于1，也就是说可能连一个人都达不到。更何况无罪判决包括多种类型，在我国“证据不足，指控犯罪不成立”是最主要的无罪判决事由[6]。具体到但书出罪案例中，据学者统计，2011-2019年间全国仅有75个案件依照但书宣告无罪[7]。也就是说，平均每年通过但书出罪的案件仅有8件多，只占我国无罪案件的极小一部分。在我国极低的无罪判决率与但书出罪率下，情法冲突型非法狩猎罪即使能够通过但书予以出罪，实际被宣告无罪的人数也会极少。因此，固然对情法冲突型非法狩猎罪予以无罪处理属于消弭情法冲突的绝妙尝试，但如果出罪事由仅是依据刑法第13条但书条款的话，其实际出罪人数可能十分稀少。
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路径与解决：防御性紧急避险
制度的适用与限制
**指出：“坚持以法为据、以理服人、以情感人，努力实现最佳的法律效果、政治效果、社会效果”[8]。实现“三个效果”的统一，就是在刑事审判中“兼顾国法天理人情，大力弘扬社会主义核心价值观，将人民法院对公平正义的专业判断与人民群众朴素的公平正义观结合起来”[9]。具体到情法冲突型非法狩猎罪中，一般民众基于朴素的法感情与公平正义观，都希望尽可能对行为人做无罪处理，兼顾人情就意味着提高无罪人数的比例。从这一意义上说，《2022解释》试图通过但书条款进行出罪的尝试无疑是在现行刑法体系中寻求出罪可能，兼顾了国法人情。但正如前文所述，我国每年但书出罪案件本就寥寥无几，而人民群众又希望尽可能多地对行为人做出无罪处理，此种矛盾决定了但书条款绝非解决非法狩猎罪情法冲突的最优解。
因此，如果既要兼顾国法人情，又要寻求解决情法冲突的最优路径，只能是在刑法体系中寻求一个常态化的出罪机制，从而既保证无罪处理不违反法律规定，又保证无罪标准的可量化。一般而言，我国常态化的出罪机制主要有3类：构成要件、正当防卫和紧急避险。
就构成要件而言，正如表1、表2所示，实践中致害动物往往也是“三有”动物，且情法冲突型非法狩猎罪的行为人通常都具备在禁猎区或禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的严重情节。再加上非法狩猎罪与非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪不同，非法狩猎罪的成立不要求特殊的犯罪目的，试图通过构成要件出罪可谓难上加难。就正当防卫而言，我国刑法明确规定正当防卫的防卫起因是存在正在进行的不法侵害，而野生动物致害根本不属于不法侵害，通过正当防卫出罪行不通。就紧急避险而言，我国通说认为，紧急避险只能针对无辜第三人实施[10]137-138。对动物致害采取预防性措施属于直接反击危险源，不符合紧急避险的对象条件，司法实践中也直接表明此类行为“不属于紧急避险，亦不属于避险过当”⑲。就此观之，似乎我国刑法体系中难以寻找到情法冲突型非法狩猎罪的常态化出罪机制。
但正如鲁迅先生所说，“从来如此，便对么”[11]，紧急避险并非如通说所说只能针对第三人实施，其同样可以针对危险源实施反击行为。“我国传统刑法理论对紧急避险的界定是不完整的，因为它只涵盖了攻击性紧急避险，而未意识到还存在一种和正当防卫一样直接针对危险制造者，但强势程度却介于正当防卫和攻击性紧急避险之间的紧急权，即防御性紧急避险”[12]158。因此，如果“消除危险的行为针对的不是无辜第三者，而正好是危险源”[13]，其同样有成立紧急避险中防御性紧急避险之可能。在我国刑法第21条关于紧急避险的规定中，其仅规定了“不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”，并未如第20条第1款那样明确规定损害对象，“对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。因此，通说关于紧急避险仅能针对无辜第三人实施的观点实际上缺乏法律依据，防御性紧急避险在我国的适用并不存在法律上的障碍。
实际上，通说的观点也存在自相矛盾之处。通说认为，面对动物侵袭，*伤属于特定人的动物时可能构成紧急避险[10]157，从这一论点出发，似乎通说的观点也能解决动物致害的出罪问题而无需引入防御性紧急避险。但在此时，正在发生的危险是动物侵袭，危险源是动物，反击行为同样针对该动物实施，此时并不存在损害无辜第三人的利益的情况。因此，直接针对致害动物等危险源实施的反击行为仅能成立防御性紧急避险而非通说认为的攻击性紧急避险。或许有人会指出，通说的逻辑在于，此类案件中危险源是动物侵袭，因避险行为遭受合法权益损失的是宠物主人或国家这一无辜第三人，此时完全符合攻击性紧急避险的成立条件。但问题在于，既然宠物属于私有财产，野生动物资源属于国有财产，那在野生动物侵袭案件中宠物主人与国家又怎么算得上是无辜第三人呢？事实上，面对动物侵袭，直接*伤该动物是德国刑法学中防御性紧急避险的经典案例[14]。
此外，有学者认为，汉语中“避”的基本含义是躲开、回避，“避险”便是躲避危险。对物防卫中反*动物及受虐妇女反*施虐者的行为，因不是躲避、回避危险源，而是消灭了危险源，所以不属于紧急避险行为[15]19-20。但应当注意的是，“避”字除了有躲开、回避之义外，还有防止之义[16]，“避险”除了解释为躲避危险，还可以解释为防止危险，而后一种解释明显能够容纳反*行为。实际上，即使在传统的针对第三人实施的紧急避险行为中，将“避险”理解为防止危险也更为合适。因为在一般人的理解中，躲避、回避危险更倾向于避险行为人通过身体的动静以避开危险，而防止危险则更符合通过损害无辜第三人的合法权益以阻止危险实际损害自身权益。
当我们明确直接针对危险源实施的反击行为同样可能通过防御性紧急避险而出罪，情法冲突型非法狩猎罪便有了兼顾国法人情、通过常态化机制予以出罪的可能。现在的问题仅在于情法冲突型非法狩猎罪是否满足防御性紧急避险的所有适用条件或者说此类案件中哪些案件适用防御性紧急避险。
4.1 正当的避险目的
我国刑法第21条规定，紧急避险行为人必须具有正当的避险意图。在情法冲突型非法狩猎罪中，行为人一般是出于保护庄稼免受动物破坏（保护财产权）的目的，此时其当然具备防御性紧急避险的主观条件。
需要注意的是，实践中部分行为人除了具有保护庄稼的目的之外，还具有食用或出售猎捕到的野生动物的目的，此时其是否仍然满足防御性紧急避险的主观条件需要根据其主要目的的不同分情况讨论。
当行为人的主要目的是保护庄稼时，其满足防御性紧急避险的主观条件。一方面，紧急避险的主观条件本就只要求主要的避险意图是正当的即可[17]579。另一方面，相关研究表明，“村民农田收入所占比例越大，家庭年收入越少，村民越担心农田被毁；野猪毁田面积越多，毁田面积占比越大，村民对野猪的容忍性就越低”[18]。换句话说，因难以忍受动物毁坏庄稼而采取预防性措施的行为人往往是家庭年收入较少且农业收入占家庭年收入绝大部分的农民群体。对这部分群体而言，他们本身就因农作物被毁而收入锐减、焦头烂额，此时还要求其对捕获到的动物采取掩埋等无害化措施而不允许食用或出售以补贴家用，无疑是强人所难。
当行为人的主要目的是食用或出售时，便不具备防御性紧急避险的主观条件。例如在周某某、姚某某非法狩猎案中，由于野猪泛滥，最初周某某是应姚某某妻子的邀请在玉米地帮忙驱赶野猪。但其后为了出售牟利，周某某于2019年5月至8月间多次邀请姚某某在苍溪县黎家村二组、高坡镇黄荆村六组等地架设电网捕获野生动物，非法获利1500余元⑳。当行为人的主要目的从保护庄稼逐渐变化到出售获利时，便不再具备防御性紧急避险的主观条件。
4.2 正在发生的危险
我国刑法第21条规定，紧急避险的实施必须以正在发生的现实危险为前提，防御性紧急避险也不例外。与正当防卫相比，“正在发生的危险”的概念宽于“正在进行的不法侵害”的概念。“正在发生的危险，是指若不立即救助，一定会发生或极有可能发生损害的一种状况”[17]576。换句话说，“正在发生的危险”既包括危险已经发生，也包括危险发生的高度盖然性。
在情法冲突型非法狩猎罪中，既存在行为人直面野生动物致害农田继而采取攻击性措施猎*野生动物的情况，也存在行为人采取预防性措施防范野生动物致害农田的情况。前者属于正在发生的危险自不必说，而后者即使在行为人采取预防性措施的当下并不存在现时现地的动物致害情况，但根据当地野生动物泛滥情况及长期以来动物啃食庄稼情况，如果其农作物随时可能遭受侵害，此时也可以认为行为人的农作物正面临着现实的危险。
4.3 避险对象的选择
区分攻击性紧急避险与防御性紧急避险的关键所在是避险行为是针对无辜第三人实施还是直接针对危险源实施。在情法冲突型非法狩猎罪中，行为人采取预防性措施的目的就是防止野生动物再次啃食庄稼，其当然满足防御性紧急避险的对象条件。但应当注意的是，情法冲突型非法狩猎罪中的危险源是农田致害动物而非一切野生动物，所以当行为人仅在自家农田设置预防性措施或使用枪支、犬猎等攻击性措施以防止动物致害时，其满足对象条件。但如果行为人在自家农田以外使用预防性措施或攻击性措施，可能便不再具备对象条件。
此外，如表1、表4所示，行为人的预防性措施有时会误伤他人、他人养殖动物或珍贵、濒危野生动物，此时的处理也可分情况讨论。
当误伤他人时，由于他人并不属于动物致害危险源，不能满足防御性紧急避险的对象条件，也就无法借此出罪。一般而言，行为人当然能够预见自己的预防性措施可能会误伤他人，但此种结果并非行为人积极追求的，而且行为人通常也会采取多种措施防止电网、铁夹等禁用工具误伤他人㉑。所以一般情况下行为人只具备过于自信的过失，此时如果预防性措施致人重伤可能构成过失致人重伤罪，致人死亡可能构成过失致人死亡罪。
当误伤他人养殖动物时，如前所述，由于行为人一般情况下只具备过于自信的过失，所以不构成故意毁坏财物罪，此时通过民事赔偿处理即可。
当误伤珍贵、濒危野生动物时，行为人的行为可能既构成危害珍贵、濒危野生动物罪，也构成非法狩猎罪，由于行为人仅实施了一个预防性行为，此时应当按照想象竞合的规定择一重处理。但是由于珍贵、濒危野生动物同样属于农田致害动物，同样属于危险源，行为人为保护庄稼而猎捕到珍贵、濒危野生动物时同样满足防御性紧急避险的对象条件。也就是说，无论行为人最终构成非法狩猎罪还是危害珍贵、濒危野生动物罪，其都可能通过防御性紧急避险予以出罪。
4.4 必要限度的考察
我国刑法第21条第2款规定，紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害，这是紧急避险的限度条件。关于什么是必要限度，通说认为，“紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害”[10]138，但此种观点仅在攻击性紧急避险中适用。在防御性紧急避险中，“一方面，避险对象就是危险的产生方，故其法益的值得保护性必然会有所降低；但另一方面，由于避险对象并未实施违法行为，故其法益值得保护性的下降幅度又不可能等同于正当防卫中的不法侵害人”[12]168。也就是说，防御性紧急避险的“必要限度”应当介于攻击性紧急避险与正当防卫之间。但具体的限度标准存在着“轻于或等于说”及“基本相当说”两种观点。
前者从功利主义原则及法的正义主义原则出发，认为即使在损害权益与保全权益相等的情况下，由于不存在对无辜者个人自由的侵害问题及功利主义原则所否定的负价值，再加上引起危险发生的危险源具有容忍他人进行救助行为的义务，所以避险人实施避险行为造成的损害轻于或等于所要避免的损害时均未超过“必要限度”[19]。后者认为，单一的法益衡量说应当为综合的利益衡量说所取代，双方所体现的实质利益大小应当由危险的急迫程度、法益损害的强度等多种因素决定，因而只要保护和损害的法益在价值上基本相当，即使造成的损失比面临的损失更大，仍可认为避险行为维护了较高的利益[12]168。
本文认为，“轻于或等于说”更为合理。“基本相当说”只有在避险行为所造成之损害的严重程度不合比例的高时才算避险过当，但是这一比例具体应当如何把握很难说清楚，稍有不慎就会模糊防御性紧急避险与正当防卫的限度标准，从而具有“防御性紧急避险以防御对象是危险源为由，使避险限度明显宽于攻击性紧急避险，使之与正当防卫的限度相同”，“德国的防御性紧急避险，其实相当于我国的正当防卫或者说就是正当防卫”之嫌[15]21。而且实践中对于类似的案件，不同的法官基于不同的知识结构、生活背景等可能会产生不同的看法，对于这一比例的把握也会有所不同。在此情况下，采取“基本相当说”很容易造成同案不同判的现象。
具体到情法冲突型非法狩猎罪中，由于避险行为人所要保护的农作物与作为危险源的农田致害野生动物都属于财产权的表现形式，当避险行为人为了保护自己的庄稼而猎捕野生动物时，只要所猎捕的野生动物价值小于或等于野生动物所可能毁坏的农作物价值㉒，都可视为满足了防御性紧急避险的限度条件。
4.5 迫不得已的要件
我国刑法第21条还要求紧急避险只能在不得已的情况下才能实施，也就是说，防御性紧急避险只能在没有其他任何方法可排除危险的情况下迫不得已地实施。在情法冲突型非法狩猎罪中，行为人采取禁用的工具、方法捕猎致害动物只能在其他合法方式无法有效防止野生动物啃食庄稼时，才满足防御性紧急避险的限制条件。
以吴某某非法狩猎案为例，在该案中被告人吴某某为防止野猪毁坏庄稼，自2014年起每晚便一直睡在庄稼地旁搭建的窝棚中，夜晚一旦听见动静便起身驱赶野猪。可尽管如此，5年间庄稼仍被野猪破坏严重、收成锐减，直到其在田间架设电网之后情况方才好转㉓。对于被告人而言，她本身就独居在家且已经达到65岁高龄，每晚多次起夜驱赶野猪本就是对其身体的极大负担，再加上野猪作为大型野生动物，常规方法难以阻止野猪毁坏庄稼。因此，被告人采取电网这一禁用工具属于不得已的情况下实施，满足防御性紧急避险的限制条件。又如在刘某甲、刘某乙非法狩猎案中，由于当地野猪泛滥，被告人在采取放鞭炮驱赶野猪等合法方法无效后，通过架设电网捕猎野猪同样满足限制条件㉔。
值得注意的是，我国野生动物保护法第19条规定，“因保护本法规定保护的野生动物，造成人员伤亡、农作物或者其他财产损失的，由当地人民政府给予补偿。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。有关地方人民政府可以推动保险机构开展野生动物致害赔偿保险业务”。由此观之，似乎在动物致害具有公力救济途径的情况下，私力救济不应当满足防御性紧急避险的限制条件。但应当明确的是，该条规定在实践中其实难以得到落实。
第一，分税制实施以来，“中国地方财政困难成了伴随地方财政成长的‘烦恼’”[20]，特别是新冠肺炎疫情暴发后，“随着应对新冠肺炎疫情一揽子阶段性减免税费政策的逐渐落地，这对本已十分脆弱的某些地方财政而言，不只是雪上加霜那么简单，后疫情时期基层财政或将迎来一轮‘新疫情’”[21]。具体而言，野生动物致害严重地区大多是山多林密、生态环境较好的地区，而这些地区往往也是地方财政吃紧之地，当地公共预算支出本就稍显薄弱，尚未覆盖或者说无力覆盖野生动物致害补偿。特别是近年来随着新冠肺炎疫情对各地税收的冲击，多地公共预算支出更呈下降趋势，各地人民政府也就更难实际履行野生动物致害补偿义务。
第二，各省、自治区、直辖市的野生动物致害补偿办法往往并不完善，在具体补偿办法都不明确的情况下，要求各地人民政府依据一定标准给予野生动物致害补偿无异于缘木求鱼。以四川省为例，尽管国家林草局2015年就提出将“积极引导、督促推动四川省林业主管部门尽快出台野生动物损害补偿办法和标准，明确补偿范围”[22]，但直到2022年年底四川省才有可能出台省级野生动物致害补偿办法[23]。
第三，商业保险是以营利为目的的保险形式，与霜冻干旱等偶发性灾害不同，在野生动物资源丰富地区动物致害属于多发性甚至必发性灾害，此时保险机构在当地开展相关保险业务实际上难有利润，保险机构自然也就不愿参与其中。因此，实践中农民群体遭遇野生动物致害后往往一力承担损失，难得政府补偿，甚至出现村支书带头非法狩猎以保护农田的情况㉕。在国家难以提供现实、有效的公力救济手段的情况下，农民群体的私力救济自然能够满足防御性紧急避险的限制条件。
但值得肯定的是，目前部分省市正在逐步开展野生动物致害补偿保险试点，山西也于2022年4月完成首单野生动物致害赔偿保险赔付[24]。随着国家和社会针对野生动物致害补偿制度的公力救济日趋完善和多样，受防御性紧急避险制度不得已的限制条件的制约，农民群体私力救济的适用空间也将逐渐萎缩，“在一个以建成现代法治国为目标的国家里，这恰恰是值得期待的发展方向”[12]173。
综上所述，情法冲突型非法狩猎罪中存在防御性紧急避险制度的适用可能。通过对主观条件、起因条件等适用条件的综合判断，也能在现行刑法框架内为情法冲突型非法狩猎罪提供一个常态化的出罪机制，在合法的前提下提升无罪人数，在合情的考量下尊重法律规定，兼顾爱惜庄稼之情与保护动物之法。
5
结语
“明月别枝惊鹊，清风半夜鸣蝉。稻花香里说丰年，听取蛙声一片”。农村犯罪产生的原因往往与城市有别[25]，对农民群体而言，春耕夏耘，秋收冬藏，年复一年，不外如是，庄稼即是他们的命根子。当庄稼受损，公力救济手段无法跟上时，采取私力救济却稍有不慎便会遭受牢狱之灾，这样的刑法未免太过冷漠。因此，在刑法教义学穷尽所有排除犯罪性事由之前，我们不应匆匆将农民群体的“自救行为”划入犯罪圈之内；在司法实践考虑完毕所有出罪可能之前，法官也不应随意将罪犯的标签贴在面朝黄土背朝天的农民个体之中。法理有度，礼法容情，让刑法多一丝温度，让司法多一丝人情。
注释：
①参见：（2020）川1902刑初88号刑事附带民事判决书。
②“三有”动物指被列入《国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》中的动物。
③在部分案件中行为人预期防范多类动物或者实际捕猎多类动物，案件统计时会存在交叉，因此此处“预期防范该类动物案件”“实际捕猎该类动物案件”数量总和都大于341件。需要特别说明的是，在行为人实际捕猎过程中，部分被捕动物并非其预期防范动物，所以此处会出现实际捕猎麂、豪猪等动物的情况。
④某些案件文书并未明确说明行为人预期防范动物种类，而使用“野生动物”的表述，此处沿用其表述。
⑤由于鸟类品种太多，包括麻雀、画眉等多个种类，此处统一以鸟类进行统计。鼠类、兔类原因相同。
⑥需要特别说明的是，2021年2月5日公布的《国家重点保护野生动物名录》中，毛冠鹿被新增为国家二级重点保护野生动物，其此前仅为“三有”动物。
⑦在部分案例中，行为人既存在在禁猎区或禁猎期使用禁用的工具或者方法狩猎的情节，又存在非法狩猎野生动物20只以上或价值10000元以上的情节，所以此处存在交叉引用的情况。
⑧参见：（2018）冀0321刑初41号刑事判决书。
⑨例如重庆市江北区人民政府2022年3月3日发布的《关于发布陆生野生动物禁猎区和禁猎期的通告》规定，自本通告发布之日起5年内江北区行政区全域禁猎。
⑩例如，贵州省从江县人民政府2022年6月14日发布的《关于发布陆生野生动物禁猎区、禁猎期的通告》规定，从江县禁猎区以外的区域，每年3月1日至10月31日为从江县禁猎期。但从江县主要种植的水稻品种香禾糯作为单季稻，主要于3月中旬至4月上旬育秧，于9月至10月收获，其生长时间与该县禁猎期大致重合。
⑪例如，陕西省林业局2020年8月13日发布的《关于陆生野生动物禁猎区禁猎期的通告》规定，全省境内国家公园，森林公园、湿地公园等各类自然公园，国有林场经营管理的林地，省政府公布的重要湿地，鸟类迁徙通道，各级公路、铁路两侧1公里以内的区域，为陆生野生动物禁猎区。陕西秦岭国家公园作为陕西省禁猎区，但同时也是陕西省内野生动物致害最为严重的区域，秦岭山地内野猪致害案件时有发生。
⑫参见：(2020)渝0101刑初106号刑事判决书。
⑬由于行为人往往具有多种量刑情节，此处存在交叉引用的情况。
⑭由于认罪认罚从宽处罚制度是在2018年刑事诉讼法修正以后正式开始施行，为方便统计，此处将2018年前后的认罪与认罪认罚列为一项。
⑮在某些案件中行为人设置的电网、铁夹等防御性措施会误伤他人，所以在此类案件中存在被害人。
⑯参见：营山县人民检察院南营检一部刑不诉〔2020〕163号不起诉决定书。
⑰《2022解释》第7条第3款规定：“实施第一款规定的行为，根据猎获物的数量、价值和狩猎方法、工具等，认为对野生动物资源危害明显较轻的，综合考虑猎捕的动机、目的、行为人自愿接受行政处罚、积极修复生态环境等情节，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理”。
⑱参见：(2021)湘1123刑初83号刑事判决书。但在该案中行为人被判处免予刑事处罚很大程度上也是由于人民检察院一开始建议判处有期徒刑6个月，庭审后，建议判处免予刑事处罚。
⑲参见：（2018）豫1521刑初171号刑事判决书。虽说通说同样认为面对动物侵袭，*伤属于特定人的动物时可能成立紧急避险，但该观点存在值得商榷之处，于后文详述之。
⑳参见：(2020)川0824刑初40号刑事附带民事判决书。
㉑实践中，行为人通常只在自己的田地内设置电网、粘网、铁夹等预防性措施，且如果使用的是电网，行为人通常只在夜深人静时通电或者通电时有专人守候或者设置告示牌以防止误伤他人。
㉒具体的野生动物价值计算方法可参考国家林业和草原局2017年9月29日公布的《野生动物及其制品价值评估方法》。
㉓参见：（2020）川1902刑初88号刑事附带民事判决书。
㉔参见：（2019）湘0525刑初281号刑事判决书。
㉕参见：万安县人民检察院万检刑不诉〔2020〕6号不起诉决定书。
来源：中国刑警学院学报
