【说明】
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【裁判要旨】在审理知识产权侵权案件中使用证据出示令，是对证明妨碍规则的具体运用，也是加强知识产权司法保护，优化营商环境切实保障权利人合法权益的重要举措
【法律关系图】
【关联法条】
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条
【诉讼主体】
上诉人（原审原告）：A公司。
上诉人（原审被告）：B公司。
被上诉人（原审被告）：C公司。
【基本案情】
A公司系“恋”“OL”商标的商标权人，上述商标核定在计算机网络上提供在线游戏等，A公司的《OL》自2013年8月起开始运营。2014年该游戏收入5，300多万元，2015年1.1亿元，截止2018年该游戏下载量共计4，363万次。2015年起，A公司在各大网站、视频平台投放《OL》广告。
被控侵权游戏《梦》由C公司、B公司运营，该游戏与《OL》游戏在类型上相同，均为炫舞类游戏。《梦》游戏著作权登记证书显示，该游戏首次发表日期为2016年1月15日。《梦》在腾讯QQ游戏、华为应用商店、百度手机助手、苹果商店等37家平台上运营。截止一审判决前，《梦》游戏下载次数300多万。《OL》《梦》的盈利模式均为销售道具服装。此外，针对《OL》游戏，有不同昵称的网络用户在不同的游戏下载平台上发布了共计16组完全相同的用户评论，用户评论内容主要为游戏玩家的用户体验。A公司据此主张B公司、C公司的行为构成商标侵权和虚假宣传，请求法院判令停止侵权，赔偿经济损失300万元。
【一审认为】
B公司、C公司的行为构成商标侵权，但未有证据显示相关用户评价系由该两公司组织实施，被控行为不构成虚假宣传。
【一审裁判】
判决：一、B公司、C公司立即停止侵犯A公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为，包括：（1）停止使用包含“恋”中文的游戏名称；（2）停止在游戏运营、广告宣传等商业活动中使用“恋”“OL”标识以及其他容易导致消费者混淆的近似标识；二、B公司、C公司应于判决生效之日起十日内赔偿A公司经济损失200，000元；三、B公司、C公司应于判决生效之日起十日内赔偿A公司合理开支50，000元；四、对A公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31，280元，由A公司负担20，000元，由B公司、C公司负担11，280元。
【二审认为】
本院认为，根据各方当事人二审的诉辩意见，本案的争议焦点有三个方面，一是B公司的行为是否构成商标侵权；二是B公司、C公司的行为是否构成不正当竞争；三是若被控行为构成商标侵权及不正当竞争，一审判决确定的损害赔偿数额是否合理。分别评述如下：
一、B公司的行为是否构成商标侵权
（一）B公司使用的“梦”游戏名称与涉案注册商标是否构成商标法意义上的近似
B公司认为，“恋”已经成为通用名称，A公司无权禁止B公司使用。并且，B公司使用“梦”作为游戏名称已对该四字做了艺术化处理，并突出使用了“梦”和“舞”字，与涉案注册商标既不相同也不近似，不会造成消费者混淆。本院认为，首先，关于涉案注册商标“恋”是否属于通用名称。根据商标法第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。如果某一名称依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，或者相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。本案中，关于“恋”一词，并无法律或者相关国家标准、行业标准规定其已属于通用名称，也无证据显示该词已为相关公众普遍认为能够指代此类游戏产品。对于B公司有关“恋”已经成为通用名称的主张，本院不予支持。其次，关于“梦”与涉案注册商标是否构成近似的问题。被控侵权标识“梦”的字体虽进行了艺术化处理，但涉案注册商标的字体也做了艺术化处理，两者在整体风格上近似，整体视觉效果差异不大。被控侵权标识“梦”在经营活动中实际使用的形态多样，部分使用情形中“梦”和“舞”的字体较“幻”和“恋”的字体略大，但未达到突出使用的程度，且“梦”完整包含了涉案注册商标的中文字样，一审法院有关两者构成近似且会导致消费者产生混淆的认定，本院予以维持。此外，关于第XXXXXXXX号注册商标核定使用类别与被控侵权游戏是否构成类似商品的问题，本院认为，第XXXXXXXX号注册商标核定使用类别包括计算机软件设计、计算机软件更新等，而网络游戏可作为计算机软件作品进行保护，因此，两者构成类似商品。
（二）B公司主张商标在先使用抗辩能否成立
本院认为，商标法第五十九第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，B公司主张根据软件著作权登记证书载明的内容，游戏“梦”游戏完成于2016年1月8日，故该游戏名称也最晚于该日确定，而该日期早于涉案第XXXXXXXX号注册商标的核准时间。本院认为，首先，B公司在本案中并未提供其在商业活动中实际使用被控侵权标识“梦”的时间，游戏创作完成的时间不能等同于实际在经营活动中使用该游戏名称的时间。其次，根据上述商标法有关商标在先使用抗辩成立的条件，B公司商标在先使用抗辩成立的前提是使用被控侵权标识的时间应早于注册商标的申请时间，涉案XXXXXXXX号商标申请注册的时间为2015年3月23日，而B公司在本案中主张使用“梦”的时间晚于上述注册商标的申请注册时间。因此，B公司主张商标在先使用抗辩不能成立。
此外，B公司还主张其享有对“梦”“舞ONLINE”商标专用权，而“梦”为上述两商标的延伸，故B公司使用被控侵权标识不构成侵权。本院认为，“梦”“ONLINE”商标与本案被控侵权标识“梦”在字形及含义上存在较大差异，B公司主张上述商标间具有延伸关系缺乏法律依据，本院对其相关主张不予支持。
二、B公司、C公司的行为是否构成不正当竞争
本案中，A公司主张的不正当竞争行为如下：1.B公司、C公司使用“恋舞”“恋舞OL”作为百度竞价排名搜索关键词，并将百度的搜索引擎定向链接至其运营的产品。2.在多个下载平台上实施虚假宣传行为。对于上述主张，本院分别认定如下：首先，关于A公司主张的上述第一项不正当竞争行为，在案证据显示，用户在百度搜索栏中搜索“恋”“OL”后，搜索结果页面中显示了“梦”，即使B公司、C公司将“梦”“OL”作为百度竞价排名搜索关键词，鉴于该行为已经构成商标侵权，无需再适用反不正当竞争法进行规制。对于A公司的相关诉请，本院不予支持。其次，关于A公司主张的上述第二项不正当竞争行为，本案中确有多个不同用户在同一平台上发表相同的评论内容，但该些内容是否系B公司、C公司所发布，尚缺乏更为充分的证据。对于A公司的相关诉请，本院不予支持。
三、一审判决确定的损害赔偿数额是否合理
商标法第六十三条第二款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。关于本案损害赔偿数额的确定，A公司已经尽力举证，而与侵权行为相关的证据由B公司、C公司掌握，本院以证据出示令的方式责令B公司、C公司提交有关被控游戏营收的证据，C公司拒不提交任何证据，B公司所提交的证据不能真实反映被控游戏的营收情况。本院认为，C公司作为被控游戏的运营方，理应掌握相关游戏的收入数据，但其拒不提供，存在刻意隐瞒游戏收入的主观故意。因此，本院将参考A公司的主张和提供证据的情况，确定本案赔偿数额。本院认为，首先，“OL”商标的知名度较高，《OL》游戏2014年游戏收入5，300余万元、2015年达1.1亿余元，截止2018年3月28日该游戏下载量共计4，363万余次。其次，《》游戏的下载量较高，各方当事人均确认截止一审判决前《》游戏的下载量达300余万次。再次，本案中虽未有明确证据显示《》游戏实际的营收情况，但根据A公司运营《OL》游戏的营收情况，游戏行业利润率相对较高的商业经验，被控游戏的营收亦应较高。最后，在“OL”知名度较高的情况下，B公司、C公司作为游戏行业的从业者对此理应知晓，但其在运营游戏名称的选择上不仅未予避让，反而使用与“OL”相近似的标识，其主观攀附A公司商誉，误导相关消费者的意图明显，具有侵权故意。综上，在C公司拒不提交任何营收证据，以及B公司未提交完整营收证据的情况下，本院综合上述因素确定C公司、B公司赔偿A公司经济损失300万元。
【二审裁判】
综上，一审法院认定事实清楚，但判赔数额明显过低，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持上海市普陀区人民法院（）民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销上海市普陀区人民法院（）号民事判决第二项；
三、B公司、C公司应于本判决生效之日起十日内赔偿A公司经济损失人民币300万元；
四、驳回上诉人A公司的其余上诉请求；
五、驳回上诉人B公司的上诉请求。
一审案件受理费人民币31，280元，由上诉人A公司负担人民币434元，上诉人B公司、被上诉人C公司共同负担人民币30，846元；二审案件受理费人民币34，250元，由上诉人B公司、被上诉人C公司共同负担人民币29，200元，上诉人B公司负担人民币5，050元。
本判决为终审判决。
