原标题：琴岛律师沈彦敏：正当防卫若干问题的探讨
导语
9月3日，最高人民法院召开新闻发布会，发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）及典型案例。“正当防卫”这一为公众熟知的法律概念再次冲上热搜。因此，山东琴岛律师事务所沈彦敏律师也借此机会，对刑法中有关正当防卫的知识进行简要梳理，行文一篇，望各位前辈、同仁的批评、指教。
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正当防卫作为违法阻却事由之一，其“原理”是：某一行为，从表面上看造成了法益侵害（符合构成要件且违法），但由于这一行为同时保护了更为优越的法益，因此该行为不具备实质的违法性，当然也就不构成犯罪。例如，乙持枪抢劫甲，甲用匕首自卫刺乙轻伤（用匕首刺伤乙这一“行为”，符合刑法分中故意伤害行为的构成要件，且造成乙受伤的“法益侵害”），但是，由于甲的行为保护了自身的人身、财产安全（相比较不法侵害者乙的身体健康是更为优越的“法益”），因此甲的行为不违法（正当防卫阻却违法），甲不构成故意伤害罪。
由于正当防卫是较为激烈的私力救济途径，很容易造成新的不法侵害，因此，立法者在刑法条文中规定了限制条件。《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、*人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
以上是刑法总则对正当防卫构成要件及其处理、防卫过当及其处理、特殊正当防卫三大问题的表述。为便于体系化的理解，笔者以正当防卫的成立条件为主线，在此分述如下：
条件一：真实存在正在进行的不法侵害，是行为构成正当防卫的客观前提。
法条链接：《指导意见》第5条、第6条
首先，不法侵害应当是真实存在的，而并非是“防卫人”臆想的不法侵害。如果不法侵害并不存在而“防卫人”误以为不法行为存在并实施“防卫行为”，则属于假想防卫，假想防卫不是正当防卫，不能阻却“防卫行为”的违法性，对假想防卫的“防卫人”仍然可以进行正当防卫。构成假想防卫时，需要法官结合案件具体情节，认定为过失犯罪或意外事件，例如：
- 案例一：甲乘坐地铁，因车厢较挤，误以为与其发生身体接触的乙偷行不轨之事，遂立即用随身携带的水果刀将乙捅伤（构成重伤）。
- 案例二：甲路遇劫匪乙，遂与其扭打。一旁经过的便衣警察丙以为二人斗殴，遂上前抓住甲的胳膊阻止二人缠头，甲误以为丙乙系同伙，情急之下抄起路边砖头将丙打伤。
上述两例，于甲而言，乙、丙均未对其实施不法侵害，而甲误以为存在不法侵害，其“防卫行为”属于假想防卫无疑，当然不能阻却攻击行为之违法性。所不同的是，案例一中，在拥挤的地铁车厢内发生肢体接触在所难免，甲未及明辨即对乙进行“防卫”并致其重伤，显然存在疏忽大意的过失，构成过失致人重伤罪；而在案例二中，甲在与乙厮打过程中精神处于高度紧张状态，而不巧抓住甲胳膊的丙在某种程度上加剧了甲的精神紧张，此时，不应苛求甲保持冷静头脑对丙的身份进行分辨，即此时不应赋予甲过高的注意义务，因此甲假想防卫致丙受伤的行为属于意外事件，甲不承担刑事责任。
需要特别注意的是，假想防卫情形下不可能构成故意犯罪。因为刑法上的“故意”是对侵害后果所持希望或放任态度的责任要素，不同于日常生活中的某一行为的“故意”，即，案例中的甲虽然是“故意”伤害乙、丙，但并不构成刑法分则规定的故意伤害罪。
其次，不法侵害应当正在进行。如果不法侵害尚未开始或者已经结束，行为人进行“防卫”的，属于防卫不适时，包括事前防卫与事后防卫两种情形。对于事前防伪与事后防卫，笔者认为，应当结合行为人在行为时的心理态度，认定其构成故意犯罪或过失犯罪，或者仍然认定构成正当防卫，故依然需要根据不同情况进行讨论。
- 案例一：乙声称要教训甲，遂掏出匕首威胁，甲趁其不备突然用随身携带的棒球棍将乙打伤；
- 案例二：乙企图强奸甲，但甲身强力壮，乙遂逃遁，甲尾随其后将乙*死；
- 案例三：某夜，甲独自回家，路遇持刀劫匪乙，甲奋勇夺刀，乙跪地求饶，甲误以为乙欲捡砖对己继续攻击，遂上前将乙捅伤。
案例一中，乙虽然对甲进行威胁，但不法侵害并未开始，甲的行为属于防卫不适时，构成故意犯罪无疑；案例二中，乙逃遁时，不法侵害已经结束，甲随后的行为即属于事后防卫（加害），因此构成故意*人罪；案例三中，甲夺刀后，乙跪地求饶的行为表明其不法侵害已经停止，因此甲属于事后防卫，但一方面，由于深夜视线较差，甲误以为乙会对其进行持续伤害并不违背常理；另一方面，法律不应对防卫人提出过高的要求，在防卫人遭受暴力伤害或仍然存在暴力伤害的可能时，不可能对防卫行为是否适时作出精确判断，因此，笔者认为案例三甲之行为仍然属于正当防卫，而非防卫不适时。
由于很多情况下不法侵害开始与结束的时间极难分辨，理论上也存在多种学说，因此防卫不适时与正当防卫在很多情况下不存在明显的界限，而防卫不适时的前提下，认定行为人构成故意犯罪、过失犯罪的界限同样不甚明晰，因此，特别需要结合案件发生的时间、地点、双方情况等信息，谨慎判断。
另外，预先设置的防卫装置造成他人人身或财产损害，是否能够认定为正当防卫同样值得讨论。对于这一问题，笔者认为，设置防卫装置不同于事前防卫，如果甲为防止房屋被盗在家中设置机关，造成入室行窃的乙受伤或者死亡的，依然可以成立正当防卫，不过可能构成防卫过当。而在因防卫装置的设立导致出现无辜受害人时，笔者认为认定设立人构成故意或过失犯罪很大程度上取决于防卫装置安装的地点。例如，在人流量较大的路边田地设置防卫装置，如果造成无辜被害人人身损害，则有可能被认定为故意犯罪（间接故意）。
最后，对“不法侵害”应当进行实质的解释：第一、不应将“不法侵害”局限于犯罪行为，也不应认为“不法侵害”包括一切犯罪行为：如对不构成犯罪的伤害行为可以进行正当防卫，而对确定构成犯罪的虚开增值税发票行为不能够进行正当防卫；第二、正当防卫针对可能或必然造成防卫人法益侵害的违法行为进行，是对“不法”的防卫，因此，无论不法侵害人的心态是故意还是过失，无论其是否具有责任能力，理论而言，均可以进行正当防卫。概言之，责任形式与责任阻却事由存在与否均不影响正当防卫的进行，而对具备违法阻却事由的“不法行为”不能进行正当防卫，如对紧急避险不能进行正当防卫。
另外，需要注意防卫挑拨的问题，防卫挑拨不属于正当防卫，应当认定为故意犯罪。防卫挑拨，指以故意挑衅等不正当手段，故意激怒他人，引诱他人对自己进行“不法”侵害，然后以“正当防卫”为借口，对他人实行加害的行为。存在防卫挑拨时，他人的“不法侵害”是由“防卫人”不法的挑拨行为引起，而挑拨行为则是“防卫人”故意犯罪行为的组成部分之一。当然，如果甲仅在与乙等口角之争中胜出而导致乙恼羞成怒对甲进行不法侵害，甲反抗将乙打伤时，则甲的行为不属于防卫挑拨，甲仍然可以进行正当防卫。因此，判断是否构成防卫挑拨的重要条件即是“防卫人”事先是否存在对相对方进行不法侵害的主观意图。
在相互斗殴中，通常情况下不存在一方对另一方的正当防卫。例外的是，如果一方已经明显停止斗殴行为，而另一方扔持续对其进行殴打的，先前停止斗殴行为的一方可以进行正当防卫。
条件二：针对不法侵害者本人进行
法条链接：《指导意见》第7条
这是实施正当防卫的对象条件。正当防卫的目的是制止正在进行的不法侵害。因此，只有对侵害者本人（人身或财物）进行正当防卫，才能实现这一根本目的。
笔者在此提出的假设是，如果防卫行为造成第三人损害，如何对防卫人的防卫行为进行评价：
- 案例一：甲明知乙对自己实施侵害、但缺对素有仇怨在旁观看的丙实施“防卫”；
- 案例二：月黑风高之夜，乙对甲实施侵害，但甲误将路旁经过的丙认定为侵害人，遂对丙实施“防卫”，造成丙受伤；
- 案例三：乙对甲实施侵害，甲对乙实施防卫，但该防卫行为同时不慎造成丙受伤；
上述三例，案例一不构成正当防卫无疑，应当根据行为性质认定甲的罪名；案例二之情形笔者认为甲对丙构成假想防卫，可依过失犯罪或意外事件处理；而对于案例三，笔者认为，应当对甲的行为进行整体评价，肯定其属于正当防卫，阻却违法性，可依因果关系理论（甲的防卫行为视为正常的被害人行为介入）将丙所受之损害归因于乙的不法行为，尤其一并承担责任。（相反，如果认定其对乙构成正当防卫阻却违法，对丙构成过失伤害，出现的悖论是对一个行为出现合法与违法两种评价）。
条件三：没有明显超过必要限度造成重大损害
法条链接：《指导意见》第11—第18条
这是一般正当防卫的限度条件。对于这一条件，笔者认为，首先，总的原则是，不能苛责防卫人在面临能够采取正当防卫的紧迫情形时依然保持足够冷静、清醒的头脑及肢体对行为后果进行符合“标准”的控制；其次，应对“明显超过必要限度造成重大损害”进行整体、严格的理解和把握：例如，仅仅是超过必要限度造成重大损害的情形不能认定为防卫过当；最后，判断某一正当防卫行为是否超过必要的限度应当坚持法益衡量的原则，根据不法侵害的方式和紧迫性，结合防卫工具、客观环境、乃至防卫人身体和心理条件等因素，综合判断防卫行为是否控制在保护法益的正当限度内，且保证防卫行为之“有效性”。
如果依据上述标准，正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，即属防卫过当，此时防卫人即应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。对于防卫过当的认知，首先应明确防卫过当不是一个独立的罪名，此时应当根据具体的犯罪构成认定罪名；其次，对如何界定“必要限度”，理论上也存在不同的学说，对此，笔者认为，只要防卫行为能够有效制止不法侵害，且没有严重到正常人难以容忍的范围，则应当确认正当防卫行为没有“明显超过必要限度造成重大损害”。毕竟在无法通过技术手段完全还原客观事实、心理素质及控制能力因人而异的大前提下，非当事人无论如何也难以感知到防卫人在行为当时出于如何恐慌、无助的心态，法律不能强人所难，特别是司法机关也不能对防卫人提出过高要求，否则即与正当防卫的制度价值有悖。另外，在目前公权力机关对合法私权的保护尚不完备，在近乎孱弱的国民意志品质的社会大环境下，无论是立法还是司法机关，对防卫人都应当给予更加“宽容”的态度。
当然，特殊正当防卫，即《刑法》第二十条第三款规定的正当防卫，由于针对“行凶、*人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，不对其进行程度上的限制，不存在防卫过当。在此，笔者认为：首先，上述列举并非对具体罪名的列举，而是对不法行为方式的列举；其次，前述“严重危及人身安全”也是对“行凶、*人、抢劫、强奸、绑架”行为的性质评价。这点需要在具体的案件中进行具体分析，因为笔者认为，并非所有的*人、抢劫、强奸、绑架等行为均能够达到或始终如一的保持“严重危及人身安全”的程度，无论如何不能进行“一刀切”式的认定。
条件四：防卫意识的必要与不要
法条链接：《指导意见》第8—第10条
所谓防卫意识，包括防卫认识与防卫意志。防卫认识要求防卫人认识到不法侵害的正在进行，而防卫意志要求防卫人具有保护合法权益的意图。
通常而言，在构成正当防卫的情况下，防卫人均具有防卫意识，即防卫人能够认识到个人、国家、公共利益正在遭受不法侵害，因而在保护前述合法权益的动机下进行防卫行为。
但是，不排除特殊情况下防卫人并不具备防卫意识，此时，防卫意识必要说与防卫意识不要说的观点是截然不同的。在此分别讨论：
- 案例一：平素行为不端的乙在马路上无故对丙进行殴打，路过的甲因不满乙日常的蛮横表现，因此将乙打伤并制服；
- 案例二：甲*害乙之时，乙正举枪瞄准*害乙，但甲对乙的行为并不知情；
- 案例三：甲在商场偶遇仇家乙，遂掏枪将其*害，但甲并不知道其时乙已经伸进口袋掏枪且随时可以扣动扳机
- 案例四：乙冒充警察扫黄，意图对甲进行抢劫，甲误以为乙为真警察，因此趁乙不备夺下“警械”将其打伤。
上述案例中，案例二、案例三、案例四均属于偶然防卫。即故意或过失侵害他人法益时，该侵害行为在客观上符合正当防卫之要件。此时，防卫意识必要说认为，由于此时行为人可能并未认识到本人或他人的合法权益正在遭受侵害，可能并非出于保护法益的目的实施“防卫”行为，不满足正当防卫所要求的防卫意识要件，因此不构成正当防卫，而成立相应的故意或过失犯罪；而防卫意识不要说认为，无论防卫人是否在主观上认识到合法权益遭受侵害，无论其是否为保护法益而为防卫行为，由于防卫人在客观上制止了不法行为、保护了法益，因此仍然应当认定构成正当防卫，阻却行为的不法性。
对于偶然防卫认知的不同是行为无价值论与结果无价值论在理论的重要观点碰撞。简而言之，行为无价值则是主张行为本身恶是违法性的根据；而结果无价值论认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。当然，两种理论内部对偶然防卫行为性质的认定仍然存在不同的派系、观点，限于文章篇幅，不在此做深入讨论。
对于这一问题，笔者坚持结果无价值论的立场，认为正当防卫不要求防卫人具备防卫意识，偶然防卫同样成立正当防卫，不构成犯罪。偶然防卫中，防卫人在客观上并没有侵害法益。换言之，偶然防卫与普通的正当防卫（即防卫人具备防卫意识）在结果上是一致的，防卫行为“侵害”的均是不法侵害者的法益，是刑法允许的结果；与此相比，依行为无价值论之观点，刑法对某一行为作出肯定或否定的评价取决于行为人的主观意图而非客观结果，系典型的主观主义立场，笔者认为是不可取的。
反思
正当防卫的相关问题，虽然目前在理论上存在多种学术观点的碰撞，但从条文看， 1979年《刑法》对正当防卫是这样的规定的：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”很明显，现行刑法放宽了正当防卫的前提条件，收缩了防卫过当的限度条件，例外规定了特殊正当防卫。因此我国《刑法》对正当防卫的条件限制还是较为宽松并且逐步进步的。但遗憾的是，在目前司法实践中，特别是在审判阶段，能够认定为正当防卫且不属于防卫过当的案例少之又少，虽然笔者并没有做过数字统计，但完全可以从目前万分之几的无罪判决率窥见一斑。至于原因，想必是十分复杂的，来自内外部的各种压力、因素均会很大程度上影响裁判结果，因此，解决正当防卫适用困境的方案也是复杂且长期的，非朝夕之功可得，更不是喊几句响亮的口号就能解决的。因此，如同“体谅”防卫人一般，也应当充分理解主审法官面临此类案件问题时的抉择困境。毕竟一切极其反常现象的背后，总有极其符合本土特色的原因。
执业律师
沈彦敏
沈彦敏，现为山东琴岛律师事务所执业律师，中国政法大学法律硕士，主要执业领域刑事辩护、公司综合类业务。沈彦敏律师自执业以来，曾办理包括走私普通货物、私分国有资产、虚开增值税发票、操纵证券市场、受贿、诈骗等类型在内的多起重大经济类刑事案件；并先后为青岛第一百盛有限公司、青岛纺联控股集团有限公司、青岛辣工坊食品有限公司、青岛融资担保中心有限责任公司、青岛贝壳私募基金管理有限公司、青岛安值投资管理有限公司、准时达国际供应链管理有限公司等多家大中型企业提供包括法律及政策咨询、商务谈判、出具法律意见书、公司设立、重大资产处置、股权结构调整等事项在内日常或专项法律服务。
