作者：杨国华，清华大学法学院教授。
WTO“诉讼程序法”《关于争端解决规则与程序的谅解》（《争端解决谅解》）第23条明文规定：“当成员需求纠正违反义务情形……应援用并遵守本谅解的规则和程序。”“.…..各成员应不对违反义务已发生……作出确定，除非通过依照本谅解的规则和程序援用争端解决解决，且应使任何此种确定与争端解决机构通过的专家组或上诉机构报告所包含的调查结果……相一致。”
这段法律条款很拗口，其实意思很简单：一个WTO成员如果认为另一个成员的行为违反了WTO规则，那么可以向WTO起诉，但不能采取单方面措施。这个规定的用意很明确：成员之间纠纷应该交由WTO裁决，而不应该擅自采取行动。由第三方判断是非解决纠纷，这显然是国际关系进步的表现。用国际法的行话说，这是国际法治的范例。国家之间交往，总不能一直处于弱肉强食的状态，而制订规则、遵守规则并在纠纷发生时诉诸裁决机构，显然是人类社会的进步。在国际贸易领域，WTO就建立了“诉讼”制度，成立20多年来受理了500多起案件，做出了大量裁决，并且这些裁决基本上得到了尊重和执行。
然而，从规则制订技术的角度看，WTO制度却有一个明显缺陷：上述第23条没有规定例外情况。例如，如果一个成员悍然采取违反WTO规则的行动，那么受到影响的成员应该怎么办？换句话说，成员之间有纠纷，是应该诉诸WTO，但是否会出现某种紧急情况，应该允许采取自我保护措施？这在国内法中不成问题，例如法律规定不得侵犯他人健康和财产，但是在正当防卫情况下可以不承担刑事和民事责任。这在国际法上也有先例，《联合国宪章》要求以和平方法解决国际争端，不得使用武力，但是国家有权自卫。当然，“正当防卫”或“自卫”都是有条件的，或者用法律的行话说，有其构成要件，例如确实属于情况紧急，并且防卫有一定限度。此外，究竟是否属于紧急情况以及防卫是否过当，最后仍然由法院或安理会这样的权威机构加以判断。
以现实情况为例，美国宣布对来自中国的价值500亿美元的产品加征关税，显然违反了WTO规则，例如不得采取歧视性措施（《关贸总协定》第1条）和不得擅自提高关税（《关贸总协定》第2条）。那么中国怎么办？按照上述第23条规定诉诸WTO争端解决机制，中国已经这样做了。但是难道除了起诉，除了等待WTO两年后做出裁决，中国就只有眼睁睁看着自己国家的出口受到严重阻碍而不能采取其他措施？
法学理论中，一向有一派被称为“自然法学派”，认为在“实在法”（例如成文法）之外甚至之上，人和国家都有一些“自然”权利。也许在自然法学派看来，个人的正当防卫或国家的自卫，都属于自然权利，成文法确认当然很好，即使成文法不确认，也不影响这些权利的正当性，或者说，成文法不予确认，这是成文法的不是。也许自然法学派会进一步论证说，在英国等普通法系国家，一些不成文的法律原则就高于成文法，并且《国际法院规约》也确认国际法院可以适用“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。……一般法律原则为文明各国所承认者”裁判案件，而不仅仅是适用成文条约。也许自然法学家会说，这些恰恰证明了自然法的存在。具体运用到本文的实例，也许自然法学派会认为，在这种情况下，中国当然有权自卫，而WTO中是否有规定并不重要。
自然法学派的观点看上去很有道理，但是反面的质疑一直存在，特别是“自然法”的内涵和外延究竟是什么？究竟由谁来判断某项权利是否为“自然法”？然而，正当防卫或自卫是一种自然权利，应该争议不大，只是配合这个“自然权利”，必须有适当的制度设计，特别是由第三方判定某一行为是否属于正当防卫或自卫，以及正当防卫或自卫是否过当等等。具体而言，WTO《争端解决谅解》第23条应该增加一款，对紧急情况的例外做出规定。在此之前，在没有例外规定的情况下，自然法学派的观点很有启发性。
（2018年4月5日星期四。笔者感谢十位国际法学者提出的建议和批评。）
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美编：李尚文
