开挂代练与非法经营罪（上）

昨天案例里有一项辩护意见“应以非法经营罪定罪处罚，而非破坏计算机信息系统罪”，理解其逻辑可以先看下面这个盛大公司《热血传奇》相关的公报案例。

背景

董某、陈某夫妇在玩网络游戏时发现可以利用外挂代练赚钱。

2006年9月至2007年春节，董某、陈某雇佣人员，通过使用购买的“小金鱼”外挂帮热血传奇游戏玩家升级并牟利。

2007年3月，董某、陈某夫妇又从“拉哥”处购买名为“冰点传奇”的外挂程序，利用该外挂提供付费代练服务。

夫妇二人陆续购置了90多台电脑，雇佣12名员工，以“土人部落工作室”名义在《热血传奇》游戏中打广告，以80元/周、300元/月等价格代练。至案发时：

• 已先后给1万多个游戏账户代练升级；
• 收取全国各地玩家汇入的资金198万余元；
• 仅通过名为“张五强”的这一个银行账户，就给“拉哥”汇款130多万元。

盛大公司认为该行为严重损害其公司利益，试图对其追责。

2008年5月5日公安机关就已侦查完毕，将案件移送检察院审查起诉。因案情重大复杂，检察院三次延长审查起诉期限、两次退回公安机关补充侦查，6个月后才提起公诉。

罪名争议

“董某、陈某使用的“冰点传奇”外挂程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了热血传奇游戏的正常运行。同时，又因破坏了网络游戏规则的均衡和公平，引起了众多游戏玩家的不满和投诉，严重影响了盛大公司的生产经营秩序。”

第一，非法经营罪侵害的客体是国家对市场交易秩序的管理，而不是对某一个企业生产经营秩序的侵犯。

第二，“代练升级”经营行为不是我国法律、行政法规规定的、需要国家相关部门特别许可方可专营、专卖的物品，也不是法律规定的需要限制买卖的物品。

第三，刑法第225条中的“违反国家规定”只能是国家关于市场交易秩序管理的有关规定，公诉人在法庭辩论中所提出的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《计算机信息系统安全保护条例》和《信息网络传播权保护条例》均不是国家关于市场交易秩序管理的法律法规，不是关于（市场经营）许可证制度或市场准入制度的规定，不能作为指控被告人构成非法经营罪的法律规定。

第四，被告人的行为也不符合上述三个法规中所称的“可能构成犯罪的行为”。

第五，被告人没有取得工商营业执照从事经营活动，仅仅违反了工商行政管理规定，不属于犯罪行为。

第六，现有的法律、行政法规也未规定破坏技术保护措施的行为属于犯罪。公诉人也未提供任何法条依据证明本案已达到“情节特别严重”。

法院观点

“利用冰点传奇程序可同时登陆多个热血传奇网络游戏账号”。

“外挂程序通过游戏封包的加密与解密算法的破解、游戏指令与数据结构的筛查、游戏地图文件的破解与转换等方法，通过发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器，以达到增加和修改使用用户游戏的参数数据库里生存和成长的过程体验”。

“外挂程序修改了盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容，帮助《热血传奇》游戏的使用用户完成自动化循环操作”。

第一，外挂软件属于严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。

法院援引《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《信息网络传播权保护条例》等相关规定，认定董某、陈某购买、使用的外挂程序：

• 在出版程序上没有经过主管部门的审批，违反了《出版管理条例》的规定；
• 在内容上，破坏了《热血传奇》游戏软件的技术保护措施，肆意修改游戏服务器端内容，不仅违反信息网络传播相关法律法规，也侵犯了著作权人合法权益。

每次看到这类判决都会想问盗版软件性质是什么？购买和使用盗版软件，适用刑事法律还是民事法律调整？购买和使用盗版软件后，利用软件开展设计、建模、制作等服务，也属于对盗版软件的发行、传播，属于出版非法出版物，属于非法经营吗？

第二，董某、陈某利用外挂从事“代练升级”，构成非法经营罪。

法院认为二人利用外挂从事付费代练升级业务，客观上是对非法出版物的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。

2010年12月9日，一审法院判决如下：

• 董某犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金160万；
• 陈某犯非法经营罪，判三缓四，罚金140万。

“综上，被告人董某、陈某以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得盛大公司许可和授权，将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物“外挂软件”使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练经营活动，牟取了巨额非法利益，侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重社会危害性，构成非法经营罪。”

下篇看上诉与改判。