信息源于：环中商事仲裁
导 言
仲裁员的公正、独立、专业是仲裁裁决质量和公信力的保障，同时也直接影响着仲裁裁决的结果。也因此，当事人双方以及仲裁委对于“仲裁员的选定”往往十分慎重。尽管各国仲裁法对于仲裁员的公正性（impartiality）、独立性（independency）都有着明确要求，但由于每个人的经历不同、视角不同，对于“公平正义”的理解往往难以统一，这也是为什么仲裁更多地关注“程序正义”。何谓“正义”？见仁见智，但通过程序正义通常会带来圆满的结果。
从实务角度来讲，仲裁员的选择其实是一个技术活，一名专业律师在挑选仲裁员之时不仅会考察其专业知识，更会关注其实务经验、职业履历等各方面因素。鉴于其重要性、专业性，我国《仲裁法》第五十八条明确将“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”，列为可撤销仲裁裁决的事由。本案中，申请人即以“仲裁庭的组成与仲裁规则不符”为由提出了撤裁申请，并且在仲裁案进行的过程中，双方就仲裁庭的组成问题经历了充分讨论，值得我们研读、思考。
01、案例索引
审理法院：中华人民共和国最高人民法院（以下简称“最高院”）
案号：（2019）最高法民特5号
裁判日期：2020年12月31日
申请人：张*、盛兰控股集团（BVI）有限公司（以下简称“盛兰公司”）
被申请人：甜蜜生活美食集团控股有限公司（以下简称“甜蜜生活集团公司”）
02、申请人主张的事实和理由
本案申请人申请撤销仲裁裁决的核心理由在于，仲裁庭的组成与仲裁规则不符。申请人认为，各方当事人于2013年12月13日签署《La Dolce Vita Fine Dining Holdings Limited股份买卖协议》（以下简称“《买卖协议》”），其项下第10.2条约定了仲裁庭组成方式。而出于案涉《买卖协议》适用香港法律，以及仲裁员人选法律执业资格等原因，作为多方当事人的仲裁被申请人一方无法就仲裁员人选达成一致。而《买卖协议》第10.2条明确将《2012贸仲仲裁规则》以引述的方式纳入仲裁条款，与此同时，却未排除该仲裁规则第27.3条的适用。
本仲裁案属于多方当事人仲裁案件，买卖协议涉及四个合同主体。仲裁条款采用了“申请人”、“被申请人”的措辞，但并未就“申请人”与“被申请人”对应的合同主体范围作出界定，也没有对主体的划分方式作出约定。对于仲裁案出现仲裁庭组成僵局，贸仲委应该按照《2012贸仲仲裁规则》第27.3条的规定组成仲裁庭，即“仲裁庭三名仲裁员均应由仲裁委员会主任指定”。贸仲委向当事人发出关于指定仲裁员的仲裁通知中也作出了专门提示 “鉴于本案存在两个被申请人，因此，请你方注意《仲裁规则》第27.3条的相关规定。”由此可见，贸仲委亦认同在出现当事人特别约定无法实施的除外情形时，应当适用《2012贸仲仲裁规则》第27.3条的规定。而事实上贸仲委在组庭通知中所提出的要求，完全背离了仲裁程序中的平等对待原则。二撤裁申请人为避免仲裁程序权利遭受更大损害，在声明保留异议的前提下，不得不共同指定一名仲裁员。最终，贸仲委以错误的方式组成了仲裁庭。对此，二撤裁申请人从未放弃异议权利。
03、被申请人的答辩意见
被申请人认为，案涉仲裁条款对仲裁庭组成程序的特别约定非常明确，已经变更和排除了《2012贸仲仲裁规则》的组庭规则。本案双方当事人提交的所有案例均证明案涉仲裁条款约定了特别组庭程序，且该约定已经变更和排除了《2012贸仲仲裁规则》第27.3条。
案涉仲裁条款没有约定允许贸仲委替已指定仲裁员的一方指定仲裁员，对于已指定仲裁员的一方，其指定仲裁员的权利不因另一方未指定而受影响。只有对于未能完成指定仲裁员的一方，贸仲委为了推进程序才可以履行相应的管理职责，代该方指定仲裁员。仲裁案如果直接适用《2012贸仲仲裁规则》第27.3条，将直接剥夺仲裁条款约定的已指定仲裁员一方指定仲裁员的权利，也直接与首席仲裁员的指定程序相冲突，而二撤裁申请人从未对首席仲裁员的指定程序提出异议。案涉仲裁条款不存在任何无法实施或与仲裁强制性规定相抵触的情形。根据《2012贸仲仲裁规则》第4.3条的规定，案涉仲裁条款应优先适用。
二撤裁申请人均由张*控制，不存在任何无法指定仲裁员的客观理由和事实。张*恶意不行使或履行案涉仲裁条款项下的权利或义务的行为不会使得案涉仲裁条款无法实施，且二撤裁申请人最终经张*指示共同指定了仲裁员。在仲裁案中，尽管二撤裁申请人多次变更代理人，意图制造利益不一致的假象，但代理人授权文件均由张*签署。组庭完成后，当案件进入实体审理阶段，张*、盛兰公司又均由段和段律师事务所及高嘉力律师事务所代理。张*完全能够也应当根据案涉仲裁条款决定二撤裁申请人指定的仲裁员人选。因此，所谓的无法指定仲裁员是有意而为，通过故意不指定仲裁员来恶意拖延和阻碍仲裁程序。该种恶意阻却仲裁庭组庭的行为不会使得案涉仲裁条款无法实施。
04、最高人民法院意见
法院查明
2013年12月13日，各方当事人张*、盛兰公司、甜蜜生活集团公司、甜蜜生活美食控股有限公司（La Dolce Vita Fine Dining Holdings Limited，以下简称“甜蜜生活控股公司”）为买卖俏江南投资有限公司86.2%的有效权益签署了《买卖协议》，该协议第 10.2条对仲裁庭的组成方式作出明确约定如下：
“因本协议、或本协议的违约、终止或无效而引发或与之有关任何争议、争端或索赔（无论是合同、先合同或是非合同性的），均应当提交中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）依据本协议签署之日有效的贸仲仲裁规则（“规则”）进行具有约束力的仲裁，该规则应被视为以引述的方式纳入本条，并可由本条其他规定予以修订。仲裁地应为北京。仲裁员应为三（3）名。申请人应指定一（1）名仲裁员，被申请人应指定一（1）名仲裁员。第三名仲裁员（担任首席仲裁员）应按照下列程序指定：
10.2.1 贸仲秘书处应向各当事方提供一份相同的名单，其中包含至少三名候选人，并均（ⅰ）具有香港律师执业资格，且（ⅱ）非中国公民；
10.2.2 各当事方应删除名单中其反对的人选、对其余人选按照其倾向性排序，并在收到名单的15日内将其返还予贸仲秘书处（由最倾向排列至最不倾向的顺序）；
10.2.3上述期限届满后，贸仲应在各当事方批准的相同人选姓名中按照各当事方的倾向性顺序指定首席仲裁员；以及
10.2.4如果基于任何原因无法按照上述程序进行指定，贸仲主席应行使其酌情决定权，从贸仲仲裁员名册中指定一名符合以上第10.2.1款的资格及国籍要求的首席仲裁员，
在此说明，各方同意可以选择贸仲仲裁员名册以外的仲裁员，但应经贸仲主席确认。”
涉案《买卖协议》签署之日有效的仲裁规则是 2012年 5月 1日起施行的《2012贸仲仲裁规则》，该仲裁规则项下第27条规定：
“多方当事人仲裁庭的组成：（一）仲裁案件有两个或两个以上申请人及/或被申请人时，申请人方及/或被申请人方应各自协商，各方共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员。（二）首席仲裁员或独任仲裁员应按照本规则第二十五条第（二）、（三）、（四）款规定的程序选定或指定。申请人方及/或被申请人方按照本规则第二十五条第（三）款的规定选定首席仲裁员或独任仲裁员时，应各方共同协商，并提交各方共同选定的候选人名单。（三）如果申请人方及/或被申请人方未能在收到仲裁通知后15天内各方共同选定或各方共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，则由仲裁委员会主任指定仲裁庭三名仲裁员，并从中确定一人担任首席仲裁员。”
2015年5月26日，贸仲委受理仲裁案，申请人为甜蜜生活集团公司，被申请人为张*、盛兰公司。贸仲委向双方当事人发出了第一份通知（2015）中国贸仲京字第017438/017439号《S20150474号股份买卖协议争议案仲裁通知》。该通知确定仲裁程序适用《2012贸仲仲裁规则》，并告知双方当事人：“请你方按照本案仲裁条款所约定的仲裁员资格要求指定一名仲裁员，并在收到本通知之日后15天内将你方指定仲裁员姓名以书面方式告知本会；若你方未能在上述期限内指定仲裁员，本会主任将代为你方指定一名仲裁员。”
甜蜜生活集团公司于2015年6月8日提交函件，在期限内指定莫*为仲裁员。
二仲裁被申请人分别于2015年7月9日、2015年7月15日及2015年8月24日先后致函贸仲委表示，该方未能在规定时间内共同指定一名仲裁员，请求贸仲委根据《2012贸仲仲裁规则》指定三名仲裁员。
鉴于二仲裁被申请人无法指定共同的仲裁员，贸仲委于2015年12月24日向二仲裁被申请人发出了第二份通知（2015）中国贸仲京字第046797号《关于S20150474号股份买卖协议争议案》。该通知明确了贸仲委的立场，称：“鉴于双方当事人约定适用本会《仲裁规则》并约定可对《仲裁规则》有关内容进行变更，根据《仲裁规则》第四条第（三）款的规定，除非当事人在本案仲裁条款中的约定无法实施或与本案仲裁程序适用法强制性规定相抵触，本案仲裁程序应当按照双方当事人在仲裁条款中的约定进行。”
贸仲委在通知中决定：“请被申请人方共同选定一名仲裁员，并在收到本通知之日后15天内将共同选定的仲裁员姓名以书面方式告知本会。若被申请人方未能在上述期限内共同选定一名仲裁员，本会主任将代被申请人方指定一名仲裁员。首席仲裁员将按照双方当事人在仲裁条款中的约定产生。”
二仲裁被申请人在第二份通知规定的期限内未作答复，贸仲委又于2016年1月8日向二仲裁被申请人发出第三份通知（2016）中国贸仲京字第000693号《关于S20150474号股份买卖协议争议案》。该通知告知二仲裁被申请人：“考虑到本案的实际情况，请被申请人方于2016年1月25日之前共同选定一名仲裁员，并在上述期限内将共同选定的仲裁员姓名以书面方式告知本会。若被申请人方未能在上述期限内共同选定一名仲裁员，本会主任将代被申请人方指定一名仲裁员。”
张*于2016年1月22日向贸仲委发函，表示为避免仲裁程序权利遭受更大损害（即被剥夺选定仲裁员的机会），在声明保留异议的前提下指定周**先生为仲裁员。
同日，盛兰公司向贸仲委发函，表示为避免仲裁程序权利遭受更大损害，在声明保留异议的前提下，同意张*指定的周**先生作为该方指定的仲裁员。
此后，二仲裁被申请人仍于2016年2月7日、2016年7月11日向贸仲委发函，就仲裁庭的组成方式提出异议。
因二仲裁被申请人已选定仲裁员，贸仲委于2016年9月27日向该方发出第四份通知（2016）中国贸仲京字第037259号《S20150474号股份买卖协议争议案组庭通知》，正式确定仲裁庭组成成员。该通知称：“申请人选定莫*博士担任本案仲裁员。被申请人方共同选定周**先生担任本案仲裁员。由于苏**博士为双方当事人在本会秘书局根据仲裁条款的约定所提供的首席仲裁员候选人名单中所批准的唯一相同人选，根据仲裁条款的约定，本会指定苏**博士担任本案首席仲裁员。上述三位仲裁员已于今日（2016年9月27日）组成仲裁庭，共同审理本案。”
2019年4月28日，贸仲委作出S20150474[2019]中国贸仲京裁（部）字第0592号裁决书。仲裁组庭时，张*是盛兰公司的唯一*和唯一董事。根据案涉仲裁裁决查明的事实，甜蜜生活集团公司持有甜蜜生活控股公司82.7%的股份。甜蜜生活集团公司的多数股份由CVC基金持有控制。收购工作由CVC基金员工代表进行。在买卖协议的签署页，张*、盛兰公司签字处均由张*签名。甜蜜生活集团公司、甜蜜生活控股公司签字处均由同一人签名。
法院认为
本案审查的焦点在于，贸仲委组成仲裁庭的方式是否符合当事人约定的仲裁规则，是否构成《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十四条第一款第三项规定的情形。
首先，案涉买卖协议第10.2条对仲裁庭的组成方式特别是当事人指定仲裁员的程序作出了明确约定。当事人选择适用的《2012贸仲仲裁规则》第27条对多方仲裁的组庭方式作出了规定，并于第27.3条就多方不能选定仲裁员时的处理方式进行了规定。在这种情况下，如何理解案涉仲裁条款再次就各方选定仲裁员作出书面约定，但没有就多方不能选定仲裁员的情况予以约定?第一种理解是，该约定只是简单重复仲裁规则；第二种理解是，该约定在于强调各方有选择仲裁员的权利。本院认为，解释合同条款，应当尽可能赋予其有效性，而不应使其成为冗余或毫无意义的条款。如果没有其他更强有力的理由，案涉仲裁条款不应理解为是对《2012贸仲仲裁规则》第27条的简单重复，否则仲裁条款的约定将变得毫无意义。根据案涉仲裁条款的表述，该条款应理解为，双方当事人根据约定分别获得了选择一名仲裁员的权利。当仲裁一方当事人因某种原因无法行使该权利时，不能因此影响另一方当事人的权利。在当事人约定各方均有选定一名仲裁员权利的前提下，仲裁机构仅在一方当事人无法选定仲裁员时即剥夺另一方当事人选定仲裁员的权利，将违反当事人意思自治原则。仲裁庭的权力来源于当事人的合意授权，仲裁程序的契约性特征决定了这种争端解决方式最为核心的内容是各方的意愿能够尽可能体现在仲裁的整个程序中，当然也包括仲裁庭的组成程序。因此，在仲裁条款明确赋予双方当事人享有指定仲裁员权利的前提下，贸仲委应尊重双方当事人依约定享有的指定一名仲裁员的权利，而非直接适用《2012贸仲仲裁规则》第27.3条同时为仲裁双方当事人各指定一名仲裁员。《2012贸仲仲裁规则》第4.3条规定：“当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁但对本规则有关内容进行变更或约定适用其他仲裁规则的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外。当事人约定适用其他仲裁规则的，由仲裁委员会履行相应的管理职责。”案涉仲裁条款特别强调了仲裁双方当事人各自指定一名仲裁员的权利，该约定并非无法实施或与仲裁程序法强制性规定相抵触，因此应当予以尊重。
其次，贸仲委给予了双方当事人充分的时间发表意见，认真听取了各方意见。贸仲委受理仲裁案后，先后四次就仲裁员的选定等问题向双方当事人发出通知，征求意见。贸仲委在通知中向二仲裁被申请人详细阐述了其立场及依据，贸仲委选择组成仲裁庭的方式依据充分，并已向二仲裁被申请人释明。应二仲裁被申请人的请求，贸仲委多次允许该方当事人延期选定仲裁员。从贸仲委发出第一份通知告知二仲裁被申请人要确定仲裁员起至贸仲委发出第四份通知确认仲裁庭的组成历时一年四个月，已经给予了二仲裁被申请人充分考虑时间指定仲裁员。本案中，仲裁被申请人方虽然有两个主体，但张*是盛兰公司的唯一*和唯一董事，都被界定为协议卖方，属于利益一致的仲裁一方当事人。案涉仲裁条款赋予该方当事人共同指定一名仲裁员的权利，该约定事实上并无无法实施的障碍。二撤裁申请人以无法就仲裁员人选达成一致为由，多次拒绝共同指定一名仲裁员，有违诚实信用原则，该行为不应得到鼓励。
最后，虽然二撤裁申请人声明保留异议，但其还是共同指定周**先生为仲裁员，并非未共同指定一名仲裁员。当事人将在仲裁程序中声明保留异议作为最终仲裁裁决结果对其不利后申请撤销仲裁裁决的砝码的伺机行为，不应得到鼓励。
环中观察
1. 仲裁是当事人双方所同意的约定程序（consensual process）, 只有当事人双方真实意愿所组成的仲裁庭，按照当事人约定程序所作出的裁决才具有效力。根据各国国际商事仲裁立法与实践，组成仲裁庭的仲裁员通常都是当事人或者当事人委托的机构指定。仲裁机构在仲裁庭的成立、仲裁员的选定、*的过程中发挥着重要作用，但其角色主要在于保障仲裁庭的公正性、独立性以及仲裁程序的顺利进行。
2. 当事人有权于合同项下对仲裁程序进行约定，其中即包括仲裁庭的组庭程序。通常而言，当事人以选定“仲裁机构”的方式，间接地选择了可适用的仲裁规则，进而确立组庭程序。出于其重要性，许多当事人会选择在合同项下对组庭程序进行特别约定，包括一切特殊要求，如本案中有关“具有香港律师职业资格、非中国公民”等要求，都应当遵照执行。
3. 从组庭方式的角度而言，国内的通行模式为，当事双方各指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事双方共同选定，或仲裁委员会指定。而实际情况是，由于现实利益纠纷的存在，当事人双方其实很难就仲裁庭的选择达成一致，在这种情况下，为保障仲裁程序的顺利进行，以及仲裁权的正当实现，第三名仲裁员往往由仲裁委员会主任指定。正如我国《仲裁法》第32条所明确规定的，“当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。”
4.仲裁的质量取决于仲裁员（Arbitration is as good as arbitrator）。仲裁庭的组成是仲裁程序得以顺利进行的关键前提，其不仅影响着争议双方的成败，对于仲裁程序自身的合法性及声誉同样至关重要。选择仲裁员是当事人选择仲裁的一项根本性考虑和权力，各当事人均对仲裁员的确定应给予最高程度的关注。本案中，由于存在多方当事人及涉案合同对组庭程序的特别约定，仲裁机构、当事双方就仲裁庭的组成问题经历了多轮函件往来，最终在一方当事人保留异议的前提下完成了组庭，仲裁程序方能继续推进。而后二仲裁被申请人又以“仲裁庭的组成与仲裁规则不符”为由，向最高院提出了撤裁申请，但最终遭遇驳回。从本案裁决思路来看，我们认为以下三方面值得借鉴：
其一，如何理解当事人双方就组庭程序所达成的合意？
5. 本案中，当事人双方不仅就仲裁庭的组庭程序进行了明确约定，并且以引述的方式将《2012年贸仲仲裁规则》纳入于合同项下。而就“多方不能选定仲裁员的情形”，当事人双方不仅进行了特别约定，引述的《2012年贸仲仲裁规则》第27条亦有明确规定。就此，最高院认为，“解释合同条款，应当尽可能赋予其有效性，而不应使其成为冗余或毫无意义的条款”；“仲裁庭的权力来源于当事人的合意授权，仲裁程序的契约性特征决定了这种争端解决方式最为核心的内容是各方的意愿能够尽可能体现在仲裁的整个程序中，当然也包括仲裁庭的组成程序”。这一思路趋同于国际法项下的“有效性原则（validity principle）”, 《维也纳公约条约解释法》第32条亦明确要求，对条约的解释应当避免使其含义“模糊不清（ambiguous or obscure）”或“明显的荒谬或不合理（manifestly absurd or unreasonable）”。
6. 从近年英国、新加坡、我国香港等国际领先仲裁地的司法实践来看，适用有利于仲裁协议有效的有效性原则，已成为仲裁协议法律适用的最基本原则。最高院此次将有效性原则运用于当事人双方对于“仲裁程序”约定的解释当中，属符合国际主流趋势的创新型尝试。与此同时，也提醒仲裁员、仲裁律师等广大法律界同仁，应当深入理解并审慎解释涉案合同项下的每一条文，尊重当事人的真实合意。
其二，如何看待仲裁过程中就仲裁员选定问题的往来函件？
7. 本案中，就仲裁员选定问题，贸仲委给予了当事人双方充分时间发表意见，并先后四次向双方当事人发出通知，征求意见。这一做法不仅体现了仲裁机构对当事双方的尊重、决定之时的审慎。更深层次讲，仲裁机构在致力于推进仲裁程序的同时，也给予了当事人双方变更合意的充分空间。并且最终基于涉案合同、以及当事人双方在组庭程序中的往来函件完成了组庭。
8.实务中，仲裁与诉讼较为不同的一点在于，仲裁当事人就程序问题享有充分表达意见的机会，本案中亦是如此。与此同时，仲裁过程中，因当事双方的合作关系、约定事项均早已时过境迁，双方处于利益冲突之中，其实很难就仲裁员的选定问题达成共识。即便如此，当事一方仍然在保留异议的前提下，就首席仲裁员的选定达成了一致意见，贸仲委据此推进仲裁程序，尊重仲裁协议的约定，体现了当事人意思自治原则，值得推崇。
其三，如何使用仲裁过程中的异议权？
9. 与此同时我们注意到，二撤裁申请人都在往来函件中声明了保留异议，这其实是正当行使权利的行为，同样也是职业律师应有的做法。不管是本案所适用的《2012年贸仲仲裁规则》，还是现行贸仲规则都有关于“不及时、明示提出异议则视为放弃”的相关规定。与此同时，在当事双方本身就组庭程序便已争执不休的情况下，对于其认为不符合仲裁协议约定的行为，此刻保留提出异议的权利，合情合理。但，值得我们注意的是，最高院在本案中同样也指出，“当事人将在仲裁程序中声明保留异议作为最终仲裁裁决结果对其不利后申请撤销仲裁裁决的砝码的伺机行为，不应得到鼓励”。
参考文献
1. 宋连斌：《仲裁法》，武汉大学出版社，第136-150页；
2. 陈挚：《论主合同准据法对仲裁条款的可适用性——以有效性原则为视角》，《仲裁研究》2019年第2期；
3.Redfern and Hunter on International Arbitration (Sixth Edition), Chapter 4 Establishment and Organisation of an Arbitral Tribunal.
