游戏商标侵权，赔偿标准如何确定？
——以上海云蟾网络科技有限公司
与江西贪玩信息技术有限公司
商标侵权及不正当竞争纠纷案为例
初审：(2017)沪0107民初16605号
终审：(2019)沪73民终54号
01·《蜀门》风头正劲，
《绝世蜀门》来攀附
2009年开始，由原告开发并享有著作权的《蜀门》网游投入市场运营，其间，《蜀门》网游先后获评2009中国网络游戏风云榜十大新锐网络游戏、2010年度十大最受欢迎的民族网络游戏、2011中国网游风云榜之2011年度中国年度最受欢迎2.5D网络游戏、17173游戏风云榜中国区2012年中国年度最佳2.5D网络游戏，2016年度海角奖十大最受期待游戏、2017年度最受期待游戏等诸多荣誉。
自2017年3月开始，贪玩游戏以“绝世蜀门”命名手机游戏，主要通过被告注册的m.tanwan.com网站进行发行推广，同时在国内主流手机游戏渠道如百度、360、OPPO、应用宝、苹果应用商店进行推广并提供服务，从而获取利益。
为此，双方闹上法庭，并围绕着以下问题针锋相对：一、被告的行为是否构成商标侵权；二、被告的行为是否构成不正当竞争；三、若被告的行为构成商标侵权及不正当竞争，则其应承担怎样的法律责任。
02·《绝世蜀门》在相似商品上
使用近似商标，造成了混淆
（一）被控侵权标识的使用属于商标法意义上的商标使用
"如果能够起到指示来源的作用，则构成商标性使用；反之则不属于商标性使用。"
本案中，被告抗辩理由之一即其在游戏运营过程中，绝世蜀门系软件及游戏名称，并非用作“商标”使用。
游戏名称具有区别于普通商品的属性，普通商品通常情况下具有较为统一的呼叫名称，以不同品牌区分不同的生产厂商，而对于游戏商品而言，业内通常会区分端游、页游、手游等不同大类，而具体游戏名称本身具有个性化，可与开发商、运营商等形成对应联系，起到区分游戏来源的作用。
“绝世蜀门”即便作为游戏名称，但其已具有了商业标识利益，实质发挥了区分商品来源的功能，故“绝世蜀门”的使用，属于商标法意义上的商标使用。
(二)“绝世蜀门”和“蜀门”构成商标近似
“蜀门”两字属臆造词汇，在核定使用商品类别第9、41类上，具有较高的显著性。蜀门游戏经长期运营，获得较多业内荣誉，积攒了较好的口碑，提升了“蜀门”商标的知名度。
将“绝世蜀门”“蜀门传奇”“蜀门情缘”与“蜀门”比较，从中文词组的构词习惯及词汇语义来看，“绝世”“传奇”“情缘”均属常用词汇，在“绝世蜀门”“蜀门传奇”“蜀门情缘”的偏正结构中“蜀门”较之“绝世”“传奇”“情缘”更具识别度，属核心要素。
加之蜀门游戏在业内及公众中具有一定的知名度，且运营时间较长，“绝世、传奇和情缘”这类用词易让人联想到是对一款较为经典游戏的溢美描述。
综上，被控侵权标识与原告的注册商标构成商标近似。
(三)原被告的核定商品类别之间构成相同或类似
"商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。"
无论是“端游”还是“手游”，承载的介质均为计算机游戏软件，消费对象均为网络游戏玩家。被告的商品与原告的商品类别之间构成相同或类似。
原告的“蜀门”商标拥有较好的业内口碑，具有较高的知名度，其在2016年开始了蜀门手游的对外推广及运营授权合作，获得了媒体曝光率，并在游戏业内收获了期待值。这一节点，是游戏玩家及市场高关注度的时间段，而被告的运营推广“绝世蜀门”手游恰集中于之后的2017年。故“绝世蜀门、蜀门传奇、蜀门情缘”以蜀门为核心要素，辅以“绝世”“传奇”“情缘”这类具有经典传承、怀旧情怀语义的词，易使相关公众对被告运营的游戏与原告蜀门游戏之间，产生具有共同来源、关联关系等特定联系的认知，易导致混淆误认。
(五)侵权额认定：300万元
原告主张：法院调查被告的游戏收入情况，其中支付宝涉案侵权时间段收入为1亿4千余万元，微信为14万余元。消费名称包括游戏充值、商品、虚拟币购买、元宝、白金月卡、黄金月卡、钻石、充值、聚宝盆、道士/法师/战士首冲等。
被告主张：消费名称和支付金额的比例差距过大，所以并非指向涉案游戏。
法院判决：被告的抗辩有合理性，但即便排除钻石、元宝、聚宝盆、道士/法师/战士等角色命名，之外的其他消费名称均有指向涉案游戏收入的可能。
- 被告同时运营多款授权游戏，其势必需要和游戏著作权人约定授权及收益分成，理应掌握并提供各游戏的收入数据；
- 被告网站上曾多次发布开服公告，可见其并非如被告所称仅是处于测试阶段或者运营情况很差；
- 然其未能提供涉案游戏的有效收入数据，取而代之的是通过提供其他游戏的收入数据以反向证明涉案游戏无实际收入或收入极低，然相关数据已大大超过支付宝及微信平台的调取数据，被告提供了另外六款游戏的收入已达4亿余元的证据，法院有理由相信，这些数据即便真实，其来源也并不限于支付宝及微信支付渠道，因此不认为被告尽到举证责任；
- 综合考量商标对于游戏收入贡献度的大小；
- 原告举证的各类游戏平台上存在诸多涉案游戏的下载通道，被告亦未提供其推广渠道的情况，考虑到游戏推广的模式、主流游戏平台、聚合型平台的商业模式，对于被告的侵权规模的认定将结合上述收入情况及被告举证予以一并考量。
最终法院认定的赔偿额为300万元。
03·结语
游戏产业知识产权要素集中，各要素的贡献度较难评估，开发及推广运营链较长、渠道复杂，权利人就侵权人的侵权获利举证难，因此合理认定赔偿额一直是实务难点。本案中，法院积极适用披露及妨碍举证规则，一方面通过现场勘验、出具调查令等方式，引导权利人就侵权人获利情况进行充分举证，另一方面通过举证责任的转移，让拒不提供证据、妨碍举证的侵权人承担相应不利后果。本案判决结合游戏知名度、侵权时间段、盈利周期、商标贡献度、多款游戏收入混合等因素，在法定赔偿范围内顶格判赔，体现了加强知识产权司法保护的理念。
