背景
2018年7月9日，畅游公司以著作权侵权及不正当竞争案由立案起诉板栗公司，请求法院判令其立即停止运营《武林豪侠传》游戏并赔偿原告经济损失及合理开支147万元。
原告认为被告存在以下侵权行为：
- 未经原告或金庸先生许可，在其开发、运营的手机游戏《武林豪侠传》中大量使用《天龙八部》、《雪山飞狐》、《连城诀》、《侠客行》等作品构成元素（人物名称、地名、武器装备名称、故事情节等），侵犯原告享有的独家移动端游戏改编权。
- 金庸作品构成元素本身承载商业价值，被告无偿使用该等元素的行为不但非法取得了成本上的优势，还破坏了原告因改编金庸作品并运营相关游戏所可能获得的市场竞争优势和潜在经济利益，构成不正当竞争；
- 被告利用金庸作品知名度进行涉案游戏的宣传推广，攀附商誉搭便车，构成不正当竞争。
从原告2017年两次公证取证的情况以及与金庸原作进行比对的情况看：
- 涉案游戏中的“六脉绝剑”“摩柯指劲”“易筋经”“化功大法”“北冥神诀”“小无相功”“袖里乾坤”“打狗棍法”“凌波微步”“降魔十八掌”“斗转星辰功”“太玄经”等武功名称，分别与金庸作品中的“六脉神剑”“摩诃指”“易筋经”“化功大法”“北冥神功”“小无相功”“袖里乾坤”“打狗棒法”“凌波微步”“降龙十八掌”“斗转星移”“太玄经”等完全相同或实质性相似；
- 涉案游戏中的“雪狐刀法秘籍……以主欺客，不如以客犯主。嫩胜于老，迟胜于急”与《雪山飞狐》中“苗人凤道：’是啊，与其以主欺客，不如以客犯主。嫩胜于老，迟胜于急。’”实质性相同；
- “降魔十八掌秘籍被誉为天下第一掌法，乃丐帮历代镇帮神技”与《天龙八部》中关于“降龙十八掌”的描述即“降龙十八掌和打狗棒法两项绝技……这两项绝技是丐帮的’镇帮神功’。”实质性相同；
- 涉案游戏中的“燕子山庄”“万劫山庄”“琅嬛福地”“血刀门”等地点名称与涉案金庸作品中的“燕子坞”“万劫谷”“琅嬛福地”“血刀门”地点名称相同或实质性相同；
- 涉案游戏中的“乔帮主”“慕容公子”“无涯老祖”“丁春老怪”“恶贯满盈”“南海蝎神”“云中子”“胡三刀”“石裂天”等人物名称与涉案金庸作品中的“乔峰”“慕容复”“无崖子”“丁春秋”“段延庆（外号恶贯满盈）”“南海鳄神”“云中鹤”“胡一刀”“石破天”等人物名称完全相同或实质性相同；
- 此外，部分人物出现的地点，亦与原著相吻合，如慕容公子出现在燕子山庄等。
被告除了主张著作权侵权与不正当竞争系两个不同的案由，根据一案一诉的规定，原告应选择其中一个明确的诉求，还辩称自己不构成改编权侵权：
- 小说中的人物名称、武功名称等不构成作品，不受著作权保护；
- 涉案游戏属于计算机软件作品，和金庸小说的人名、武功名称本身并无直接联系；
- 游戏内容没有涉及金庸小说的原著故事情节、结构、经典台词、人物关系，因此不构成改编权侵权。
也不构成不正当竞争：
- 原告诉称其享有在网络游戏中改编金庸作品所获得的市场竞争力，是基于金庸作品内容的市场影响力，而不是金庸作品中某个人物名称、武功名称的市场影响力；
- 金庸作品中的人物名称、武功名称也包含了历史上已经存在，或者他人已经创作的名称（言下之意就是作者的创作行为并非这种人物名称、武功名称形成影响力的唯一来源）；
- 金庸作品的影响力是在图书出版行业，这和网络游戏分属不同行业；金庸作品服务的对象是读者，而非网络游戏用户，因此也不存在竞争关系。
就算侵犯了原告或者金庸先生的合法权益，也不应当承担侵权责任，因为：
- 涉案游戏著作权人是案外人游韧公司；
- 被告是基于双方合同的约定，通过提供信息网络服务的方式代理案外人运营涉案游戏；
- 案外人在合同中已明确告知被告运营的游戏不会侵犯任何第三方知识产权，被告也审核了软件著作权等相关权利证书，接到起诉书后也对涉案游戏进行下架整改，已经尽到网络服务提供方的注意义务，不应承担责任；
- 自己也不是涉案游戏的独家运营商，只是提供游戏在iOS端的运营（但没有提供证据证明）。
庭审中，原告认可被告并非涉案游戏的开发者，而是运营商；庭审后，原告确认了涉案游戏于2018年9月已经下架的事实，并提交了书面撤回第一项诉讼请求的申请。
法院认定
法院最终认定涉案游戏中的内容已构成对于金庸涉案文字作品的改编：
- 法院认为电子游戏包括网络游戏对于文字作品如武侠小说的改编，不一定会大段引述文字作品中的内容，往往就是通过人物、地点、地点、武功之间的联系及其相关描述，让玩家感觉游戏与小说直接相关，吸引玩家并使玩家从中获得乐趣；
- 经过对比，可以确认涉案游戏中使用的人物名称、地点、地点、武功名称及其对武功的描述与原著相同或实质性相似，且上述内容之间的联系亦与原著吻合，均为金庸所著武侠小说中虚构并创作的内容；
- 如果仅仅是对个别人物名称等小说元素的单独使用、未表达出较为完整的思想，不应认定为对原著的改编，但涉案游戏不仅使用了金庸小说中众多方面的众多元素，而且将上述元素及相关描述组合在一起使用，能够构成具体、完整的意思表达，应认定为对原著进行了改编。
本案特殊之处在于被告不是侵权游戏著作权人而是独家运营商，对于游戏运营商其是否构成改编权侵权，法院认为：
- 目前并无证据证明还有其他运营商代理运营涉案游戏，且根据涉案公证书中显示的内容及被告板栗互动公司提交的补充协议，其运营的端口不仅包括苹果端，也包括安卓端；
- 被告作为涉案游戏的独家运营商，其在宣传语中亦强调金庸所著武侠小说名称，可以推定其应当知晓涉案游戏具体内容，而被告对涉案游戏中存在的大量显而易见的侵权内容，未尽到合理审查注意义务，主观上存在过错，其与案外人的约定亦不能对抗合同以外的权利人，故其行为已构成对原告畅游天下公司独家移动端游戏改编权的侵害。
除了构成改编权侵权，法院还判定被告构成反法第六条第（四）项所述之不正当竞争行为：
- 由于被诉涉案行为持续至2018年9月，故本案应当适用2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称反不正当竞争法），该法第六条规定，第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定*（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
- 法院认为根据本案查明的事实，被告在涉案游戏下载页面上使用了“还在迷恋于笑傲江湖、九阴真经、射雕英雄传、天龙八部、倚天屠龙记、小李飞刀等金庸古龙武侠世界中的英雄传奇吗……对于之上小说的情怀寄托，不如来’武林豪侠传’谱写属于你的指尖江湖传奇”等宣传内容，且被告认可上述宣传语不是软件自带，为其自行使用；
- 上述宣传内容会使公众认为涉案游戏与金庸所著涉案武侠小说具有直接联系，故在被告未获得权利人合法授权或许可的情况下，其主观上存在通过攀附金庸武侠小说知名度吸引游戏玩家、获取不当利益的主观目的，客观上也会损害原告畅游天下公司作为金庸涉案作品独家移动端游戏改编权人的合法权益，且此种使用显然不属于合理、正当的使用，已构成不正当竞争行为。
对于被告板栗互动公司认为由于金庸小说的影响力在图书出版业与网络游戏分属不同的行业，服务对象分别为读者和网络游戏用户，故不构成不正当竞争的抗辩主张。法院不予采纳，因为：
- 双方当事人的经营范围相同，被告板栗互动公司运营涉案游戏的行为，即与原告畅游天下公司产生竞争；
- 而且双方所经营产品、服务的对象均为网络游戏玩家。
在判定被告构成著作权侵权及不正当竞争后，法院对被告应承担的法律责任，主要是赔偿额问题进行处理。
关于判赔
关于赔偿的具体数额，原告主张的算法是结合其支付的授权费用及被告侵权获利予以确定；法院认为应当按照以下三项的“顺位”进行计算，即1）权利人的实际损失、2）侵权人的侵权获利、3）法定赔偿的赔偿；不能将不同赔偿方式综合进行适用。
因原告举证不足以证明第1）、2）项，法院认为本案应依照相关法律法规按照法定赔偿方式确定本案的赔偿数额：
- 首先，原告畅游天下公司的实际损失目前仅能查明其为获得金庸涉案作品授权支付了2100万元许可费用，但显然仅依据该费用无法推算出其实际损失；
- 其次，根据原告提交的侵权赔偿计算依据的说明，其计算被告获利所依据的2017年1-6月中国游戏产业报告网页打印件、2018年1月移动游戏Benchmark网页打印件、涉案游戏服务器页面截图打印件等证据本院未予确认，故无法推算出被告的实际获利。
- 因此，原告畅游天下公司的举证不足以证明其因涉案侵权行为所受到的实际经济损失，也未能证明被告板栗互动公司因涉案侵权行为的获利情况，本院将依照相关法律规定按照法定赔偿方式确定本案的赔偿数额。
和“大掌门”案整体酌定的处理方式不同，本案法院在判赔时对著作权侵权案由和不正当竞争纠纷案由分别进行处理：
- 根据著作权法的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节可判决给予权利人五十万元以下的赔偿；
- 根据反不正当竞争法的规定，经营者违反本法第六条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿；
- 具体到本案，法院综合考虑金庸所著涉案武侠小说的知名度及商业价值、原告支付的授权费用、涉案游戏中使用涉案文字作品具体情况、被告主观过错程度、侵权行为持续时间以及被告分别实施了著作权侵权及不正当竞争两个行为，酌情确定赔偿数额。
不过没有进一步的酌定过程，最后也没有分别确定不同案由下的赔偿数额，判决写道：
“一、被告福建板栗互动网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京畅游天下网络技术有限公司经济损失800000元及合理支出24740元，两项共计824740元”。
参考：2019年7月8日北京市石景山区人民法院民事判决书（2018）京0107民初17904号
