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专利诉讼中有一些“黑魔法”，这些“黑魔法”往往能够在某种角度上，让无理变成有理，让有理超过应有的限度。如果当事人或代理人接触专利诉讼案件不多，缺乏经验，往往不知道应该如何应对，很容易错失胜机，把应该赢的案子打输，把应该小输的案子打成全军覆没。这样的结果，对当事人造成损失的同时，也极大影响公平公正的实体实现。
因此，我深感有写一写“黑魔法防御术”的必要，来谈谈我对这些黑魔法的理解以及破解之道。
当然，我的防御术只是个人经验的总结，如果读者朋友们应对这些“黑魔法”时有更佳的防御术，欢迎留言指出。
黑魔法②：异界之刃
想来想去，想不到应该给这个黑魔法取什么合适又贴切的名字，因此索性取了一个比较抽象、中二的名字。曾经想过取名“借刀*人”，但是仔细思考了一下，这个操作和“借刀*人”的意涵又不太符合。
我想描述的是专利侵权诉讼中，原告的下列这种操作：
原告无视他国专利权人，以自己名义将他国现有技术设计方案全部在国内申请专利，所得专利用于维权。具体而言：
原告和被告在同一个行业发展，或者以同种产品作为主要利润来源。这个行业或者这种产品，是中国原先所没有（或很少），从外国传入的（如：卫生棉条、牙线、花札、雪景球、某些工业设备）。随着经济全球化时代的到来，中国成为了万国工厂，这个行业或者这种产品在中国变得非常兴旺。相关的技术和设计在原始传来国有的已经申请了专利，受到保护，有的没有；但是，由于国内缺乏知识产权意识的现状，总之未在国内申请专利。
这时，原告作为该行业的一员，敏锐地抓住机会，无视他国专利权人，以自己名义将相关技术和设计方案全部在国内申请专利。原告往往申请的是外观设计、实用新型专利，因为这两类专利审查较松，可以方便地通过审查，而发明专利审查较严，在有境外在先专利、文献的情况下，有可能通不过审查。
拿到授权后，原告持这些获得授权的专利，向同行业被告发起诉讼。
这个过程中，我把国外比作异界；而把原告将国外技术和设计在国内申请专利的行为，比喻为打开传送门从异界取得了一把/一些邪异的武器。由于原、被告的技术和设计方案实际上都是从国外流入，系出同源，无论是制造方法还是产品都一模一样，只要原告申请的专利保护范围合适，被告的产品将总是落入原告专利的保护范围。也就是说，这武器的*伤力显然是巨大的，如果没有有效的抵抗手段，基本是判决侵权。
要克制从异界来的邪刀，最好的防御术就是”除你武器“。理论上，被告可以申请专利无效，或在民事诉讼中主张现有技术/现有设计抗辩，使专利无效化，从而获得胜诉。但实际上，往往存在以下困难：
第一，来自国外传入，时间上有先后性，有时候正主是谁已不可考。这种技术或设计方案最早是外国人做出来的，传入国内往往有个时间差，甚至传入国内时可能已经是外国放弃的技术。所以，当”专利权人“申请专利时，正主是谁、源头文献在哪里有时候已经无法查证。
第二，源头性的公开都在国外，不易被检索。比如，一款以色列拉密的设计方案，很可能早期在以色列进行过大量的广告营销、实际销售，甚至现在都能在以色列的商店买到。但是，一旦有人在中国境内将同样的设计申请为专利，对于远隔万水千山的中国”侵权人“来说，找到这些公开是极端困难的。即便以色列设计人在以色列申请过专利，中国的检索者对于以色列这种不常见的国别，往往也容易在检索时漏检。
第三，相对于容易查找到的公开内容，专利申请时对技术特征/设计要点进行了更进一步的详细要求。尤其是，外国专利权人在最初申请时，其目的是获得更宽的保护范围，因此对很多概念进行了上位描写，可有可无的技术特征则不写入，以保证保护范围不会过窄。但国内”专利权人“从”异界“召唤武器，即申请专利时，无需考虑保护范围过窄的问题，因为无论多窄，大多数同行的产品总在保护范围之内。有些”专利权人“特意考虑了在先公开的问题，因此特意将一些细节上的技术特征加入权利要求中。因此，有时候查找到的公开内容还真不一定能把专利无效化/现有化。
第四，侵权人自身的生产、销售产品行为没有留存好证据。侵权人自身的生产、销售产品行为如果在专利申请日前，本可以作为公开内容，提供证明。奈何国内不注意规范操作，交易中没有留存证据的意识，很多时候生产、销售了无痕，最多能证明某年某月某日销售过一台机器，有转账记录，但是该机器是否被控侵权产品缺乏证据证明，国知局/法院难以采信。
让我们先来看两个例子：
第一个例子来自：我自己的办案实践
案件涉及一种家装行业工业品的平面外观设计（花纹图案）。这个行业的特点是：
这种产品大多数出口，国内买家很少，但生产制造则大多是在国内。工厂按照设计图可以以很高的效率进行生产，成吨成吨地交付订单。但是设计图是茫茫多的，而且有的设计图属于工厂，有的则不是。只要有灵感，一个设计师一天可以画出几十上百幅图。同时，很多设计师会把自己的部分设计成果发到网上进行展示。需要这种产品的消费者，可以先从设计师处免费或付费购买设计图，然后拿着设计图来找工厂，让工厂按照设计图生产和交付。
原告正是从这里捕捉到了机会：原告意识到，如果能把这些来自外国的设计图化为自己的专利，将成为一件威力巨大的武器。于是，原告从境外的Instagram网络平台和一些行业网站、同行其他公司的网站上找来了大量的设计图。然后从里面挑选最受欢迎的几十个设计图，陆续向中国国家知识产权局申请外观设计专利。
由于外观设计专利并无实质审查，这些申请陆续被授权。授权后，原告拿着专利起诉大量的同行。
其中一名被告找到了我，这名被告同时被原告用好几个专利起诉。我按照惯例，先看被告提供的诉讼送达材料，看了原告的专利，然后与被告的产品进行比对。我心里的比对结论是一模一样，于是我告诉被告：比对一模一样，基本上是侵权的，要赔几十万到上百万，你做好准备。
感到不公平和委屈的被告立刻告诉了我他们行业的上述交易惯例。并且向我保证：原告的这些外观设计专利的设计图一定可以在网上找到，只是需要时间。
几天后，被告果然在Instagram、其他公司网站等地方，找到了所有的这些设计图，精确到每一张图片所在的网址。这些图片署名为不同的作者，并且显示的发布时间均比原告的申请日更早。
我将这些证据在境外做好公证，提交给法院。很快，我收到了一大堆撤诉裁定。法院调解员惊叹地在微信上告诉我：”原告怎么撤诉了？证据材料我没有看，转交给法庭了，法庭又送达给原告了，结果原告立马撤诉了。而且不止你这几个案件，原告连起诉其他几家被告的案子也全都撤诉了。王律师，你到底用了什么魔法？“
我心里说，这是一种叫做”除你武器“的魔法。
我把事情的来龙去脉告诉了调解员，调解员总结说，作为调解员，看来以后真的要从不同角度想问题，不仅要考虑侵权情节，也要考虑专利来路正不正。
第二个例子同样来自：我自己的办案实践
案件涉及纺织业使用的某种机械，最早由韩国公司在20世纪80-90年代发明。韩国公司发明时无专利意识，未在韩国申请专利，立即进行生产和销售。后来，韩国公司发现中国有更广阔的机会，可以将产品向中国推广，于是就在中国寻找代理商，合作生产、销售，这个过程激活了中国市场，同时也将这种机械的技术方案传授给了很多中国代理商，等于在中国造就了这个新的细分行业。
按照自然规律，韩国公司渐渐无力掌控中国代理商们的野心。加上韩国公司是小公司，于是离开中国，将中国市场留给中国人。实际上，到此时，产品在世界范围内从未申请过专利。
中国代理商们拿着技术方案，群雄逐鹿，纷纷生产、销售这款产品。其中，某个A公司比同行业的其他企业都更熟悉中国专利法，意识到了这里面有巨大的机会。
他开始不走寻常路：他不生产、不销售这款产品，只是偶尔象征性推广一下，客户主动找来的时候，偶尔卖一两台，此外连行业展会都懒得参加。同时，他向国知局申请了接近20项保护该产品的专利，其中发明专利4项，其余是实用新型和外观设计。
拿到专利授权后，他开始拿着几件发明专利、实用新型专利密集起诉所有的同行。从北京到广州，从温州到莆田，到处都有被他起诉的同行。其中有两家被告L公司和Z公司分别找到我，请我代理案件。等我拿到案件材料后，我才发现，我很巧合地代理了同一个专利的不同案件的被告。被告L公司和Z公司事先也没有任何交流，我介绍他们互相认识，他们也觉得非常凑巧，并且现在已经成为了好朋友。
在办案过程中，我考虑过主张现有技术抗辩，或者对专利发起无效。但是很遗憾，我们并未找到技术的来源方。有线索指出，有土耳其的一家公司很可能掌握在先公开的证据，也有该产品早期的实物。但是考虑到路途遥远，又是疫情期间，我们很难跋山涉水到土耳其去取证，人员交通费、当地公证费、证物的运费等加起来也会超过败诉赔偿本身，因此，只能放弃。我向当事人说明了难度，当事人L公司和Z公司也认可了这种放弃。最终，我为L公司和Z公司争取到了合理的和解数额，案件以和解作结。
“异界之刃”作为一种黑魔法，是原告道德败坏的体现，是利用法律漏洞、利用专利审查体系缺陷、利用被告举证困难的行为。原告深知：审查过程不严格，能够获得授权；同时，原告又深知：被告在举证方面存在困难，这种困难体现为国别、语言上的差异，也体现为被告很难通过举证去复原比较久远前发生的生产、销售事实。
要破解“异界之刃”，思路主要有以下几种：
第一种，简单粗暴地”除你武器“。
就像我所举例的第一个例子那样，既然在互联网大数据中翻拣，掌握了在先公开的证据。那么无论是申请专利无效宣告、主张现有技术/设计抗辩都会占据先机。如果对方也很懂，那么他收到你的证据材料之后就会自觉撤诉，避免进行胜算不大的无谓争锋。
进一步地，如果被告有专利意识，能够主动关注同行业竞争者、上下游经营者在申请什么专利，就能主动、敏锐地发现里面是否有这些”异界之刃“，进而抢先在诉讼之前就发起无效，抢个先手，化被动为主动。
第二种，避开武器的攻击范围。
这就要求经营者在实施外国成熟技术的时候，向技术中加入自己的创新，适当修改、改造一些内容。”异界之刃“为了适当控制其稳定性，保护专利不被无效，在申请时，往往相对外国专利本身，还要额外加入一些细节技术特征，缩小保护范围。因此，经营者自己的创新，适当的修改、改造，有时往往导致产品已经脱离保护范围。
当然，如果企业具备实力，那么全盘推翻现有技术，自己大刀阔斧重新研发，是最佳的选择。
第三种，在召唤武器的过程中进行打断。
大多数”异界之刃“是实用新型专利或外观设计专利，但也不乏发明专利。如果是发明专利，那么就可以在其审查过程中及时提公众意见。国知局听取公众意见的话，有时可以阻止专利授权。
第四种，自己抢先召唤。
为了防止被其他竞争者召唤”异界邪刃“去揍，自己抢先召唤也是一个现实而聪明的选择。根据我国法律，同样的发明创造不得被二度授予专利，因此，一旦自己将外国现有技术抢先申请专利，同行业心术不正的人即使想搞事，也会失去机会。
毕竟，*伤力还是掌握在自己手里最为安全。
