以文制武：两宋鞫谳分司之出场与退场

作者：华南理工大学法学院 沈玮玮、龙舒婷

鞫谳分司形成于北宋，即由鞫司负责案件的审讯、核实证据、查明事实，谳司根据鞫司所出的案件事实检出相关法条，后交由长官判决的审判流程，因此又称“鞫谳判分司”。这一宋代司法最具特色的制度发明，被视为中国古代司法制衡的创举，体现了事实审与法律审分离且司法官员互相制约的司法理性和制度文明精神，成为中国法制史上最为后人所津津乐道的司法经验之一。

官分文武：以文制武与设官分职的宋代之变

“古者重武”，（《汉书·百官表》）虽然西汉初年即出现“文官”之称，东汉正式确立了文官与武官之分，魏晋南北朝时这种区分进一步被明确。但是，武官地位始终高于文官。及至唐代，初唐和盛唐仍有尚武之风，然而其后的科举制度却将文人捧到了史无前例的高度。这些人执笔为皇帝立言，研墨为帝国书写，“旌旗十万斩阎罗”的将军，似乎都不及一位登上大雁塔的进士荣耀。“春风得意马蹄疾，一日看尽长安花”的仕途看似浮夸，却彰显了唐人穿透千年的洞察力，此后历代几乎都没有跳出“文官压制武将”的格局。不过，自晚唐以来，社会动荡，武官掌朝，玄宗时设立的地方军政长官节度使，在安史之乱后节度军镇并干预州县事务，致州县官成为闲职。五代的节度军镇成为军政合一的地方一级政府，实际操纵着包括司法在内的军机民政、狱讼财货等。例如唐后期出现的北军狱、神策狱等军事司法机构开始插手地方司法事务。五代的军巡院和亲军侍卫司也涉足重大的军事和政治案件，滥施刑罚，制造了司法上的诸多黑暗。

在皇帝看来，武官有勇，但易变节，一旦有变，危害极大；文臣惜名，更重守节，即使变节，无非是贪财骗色，对政权几乎无碍，反倒比武官更为安全。因此，为防范武人拥兵自重，北宋重回推行“崇文抑武”的方略，“文尊武卑”的社会价值观渐成。最初，宋太祖赵匡胤便“杯酒释兵权”，又以厚禄虚衔和政治联姻安抚及笼络将领，实现了皇帝对军队的绝对控制。此后持续进行军队改革，打压武官，且利用文官牵制武官，例如在掌管最高军事决策和机要的枢密院安插亲信文臣。同时，推崇儒教，沿袭隋唐的科举制度，庶民改变命运的机会远高于唐。大批寒门子弟入仕，文官成为政治核心，“皇帝与士大夫共治天下”的局面形成。文官进入司法体系，对于儒家经义道德和国家律法原则之间融通，在感性之上多了一层悲天悯人色彩，在理性之上少了一些武断和任性，可谓“文学法理，咸精其能”，（《宋史·曾巩传》）他们相较于武官更能将国法普度众生，促成宋代平民社会的形成。可以说，司法的技艺和道德水准之提高很大程度上源于文官群体高品位的法律素养。这也为鞫谳分司的产生奠定了基础。

“政事之原，莫大于官制。”（《宋会要·职官五六》）北宋太祖和太宗两代建立了官、职、差遣并存的官制。“官”是俸禄、品级的标志，相当于行政级别，仅用于确定待遇，大多与实际差遣无关。“职”是指馆职（昭文馆、史馆、集贤院、秘阁等的职位），加上些虚衔如大学士、学士等，用来表示高级文官的清贵地位。“而别为差遣以治内外之事”，差遣，即临时委任的带权职务。在官制的实际运作中，旧机构旁另设新机构，但并不撤销旧机构，例如设立审刑院行使刑部的职能，新旧机构并行存在、互相掣肘，令旧机构的大批官员无实权却又领俸禄，形成了名不符实的官制特点——官与差遣分离，有职无权或有权无职，分割相权和省部寺监之权，使权力实际掌控在皇帝手中。神宗元丰改制结束了宋初“官”与“差遣”分离的局面，形成了“职事官”与“寄禄官”明确分离的格局。“职事官”负责具体的执掌，与官职无关；“寄禄官”有名衔而无职事，指官职的等级，寄禄有阶，阶品只是作为升迁定级、领取俸禄的标准。这些官制改革皆为鞫谳分司提供了制度参考。

北宋地方司法改革：从合司到分司的出场过程

唐代并无专门的地方司法机构，具体的司法事务在各级军政长官的统领下由司法僚佐执掌。府州一级的司法僚佐主要包括府一级的法曹参军、州一级的司法参军、都督府的法曹参军事和司法参军事、诸王府的法曹（司法）参军、都护府的法曹参军事，其品级因任职地点所不同，从“正七品上”到“从八品下”不等，员额一般根据州府的行政地位以及户口多寡来设置。据《唐六典》卷三十载：“法曹、司法参军掌律、令、格、式，鞫狱定刑，督捕盗贼，纠逖奸非之事，以究其情伪，而制其文法。”法曹或司法参军在唐代是军政体制下地方文官体系的诸曹官，履行的是复合的司法职能，鞫谳合司。唐末五代之际，地方节度使开始侵夺原本由法曹、司法参军行使的司法权。藩镇自辟属官，形成了州级双系统属官制：一是原有中央任命的录事、司法、司户诸参军，称为州曹官；二是后来出现的由藩镇任命的判官、推官，称为幕职官。随着割据政治的发展，幕职官成为“藩侯跋扈，率多枉法*人”的执行者，地位高于州曹官。在此过程中，司法参军等司法僚佐亦会受武人要挟或影响，逐渐武官化。不仅如此，五代诸州除了由中央设置的州院外，还有藩镇设置的马步院，又称马步狱，类似于军法机关。其主官马步都虞侯及判官由下级武官牙校充任，执掌刑狱，显然是属于军府执掌司法的武官系列。而其官员一般直接由藩镇私自任命，中央设置的州院成为摆设，马步院实际上主宰了州级司法。武官染指司法权，其后果便是“州镇专*，而司狱事者轻视人命”，判案“多失其中”，（【宋】王栐：《燕翼诒谋录》卷一）地方司法徒见弊政，矛盾进一步激化。

显德七年（960年），赵匡胤黄袍加身后，一度囿于地方未靖，并未取消马步院。直到开宝六年（973年）才下诏州府并置司寇参军，设司寇院作为过渡，以新及第《九经》《五经》及选人资序相当者充任。由此，司寇参军通过科举考试选拔任用，文官才开始进入地方司法系统。从军队改革到官制改革，稳固皇权后，宋太祖进而改革同样弊端丛生且关系国计民生的司法体制。司法职能分司的改革是官制改革的一环，鞫谳分司即是效法于宋初官职差遣分离之法。对案件事实的确认权和法条检索权原本是审判权的应有之意，自然包含在定谳权之内，但却被单独抽离出来成为由不同人执掌的司法权。不过，在鞫谳分司中任职的司法参军、司理参军等诸曹官的分工确是“职事官”与“寄禄官”分离的产物。检法权和确证权是分职的结果，其作为“职事官”，乃是判决的基础。这种抽离职能相互制约的复杂形式之所以并未在后世延续，皆因此后各代并未延续宋代官制罢了。

“乾道以来，间以司户兼司法，知录亦或兼职。”（《宋史·职官志四》）鞫司和谳司的职官可能并非固定一人。州府多数是以司理参军为鞫司、以司法参军为谳司，也有可能由司户参军、录事参军来兼任鞫司的职能，只是不能由一人同时负责两司。这样设置的目的被南宋周琳一语道破：“狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸也。”（《历代名臣奏议》卷二一七）这无不体现了宋代秉持的祖宗之法：“先皇帝创业垂二十年，事为之防，曲为之制，纪律已定，物已有常，谨当遵承，不敢逾越。”（《续资治通鉴长编》卷一七，开宝九年十一月乙卯条）在此基本国策的指导下，北宋开始重构政治体制，在制度设计上极尽防范之能，鞫谳分司应运而生。不过，直到宋太祖去世，唐末五代形成的武人干预司法的局面并未得到彻底改变。宋太宗即位后，改年号为太平兴国，国家各项事务步入正轨，此时司法改革才正式启动。据载，“太平兴国时，始用士人为司理判官。”即在太平兴国四年（979年）宋太宗下诏改司寇参军为司理参军，以司理院取代司寇院，下辖监狱，配置推院、杖直、狱子等吏人，因此称为“鞫司”，专门执掌狱讼勘鞫。“选历任清白、能折狱辩讼者为之。又置判官一员，委诸州牙校中择幹局晓法律高赀者为之。”（【宋】马端临：《文献通考》刑制（五））牙校即五代马步院的判官，其司法权已被司理参军分割，随着马步院的裁撤而被新的机构吸收。原负责鞫狱断刑的司法参军变为专司检法断刑。司理参军系文官，乃宋唯一新设的州级属官，地方司法将其吸纳，这对武官独断专权有积极的预防作用。至此，地方以司理参军为首成为“鞫司”，以司法参军为首成为“谳司”，鞫谳分司形成。地方上重新分配了州府的司法职能，是以文制武理念指导下的一项政治变革，乃北宋革新地方治理方式的大胆尝试。民国法学家徐道邻先生在《鞫谳分司考》中对此评价道：“司理参军和司法参军的职务，不但不重复冲突，而且彼此相制相成，真是一个高妙的手法。”（徐道邻：《徐道邻法政文集》（下卷），清华大学出版社2017年版，第226—238页）律法上亦有配套规定，例如“凡录问，检法与鞫狱官员相见者，各杖八十。”“诸州公事应检法者，录事、司法参军连书。”并赋予谳司驳正有疑问或有冤情的权力，等等。不过，司理参军与司法参军（法曹参军）都是幕职州官，一般是八品官，为底层官员，并不能期望他们对州级长官产生“以卑督尊”的制约。宋甚至规定知州（县）必须亲自坐堂问案，知州与幕职官共同构成“判司”，鞫谳分司也即“鞫谳判分司”。

在太宗及其文官集团看来，杜绝地方司法的黑暗并非一蹴而就。州级继续实行唐末五代的双系统属官制，朝廷在收回幕职官任命权后，还是承认其作为知州、通判佐助的政治地位，使之成为州级正式官员。（贾文龙：《司命千里——宋朝司理参军制度》，载《平顶山学院学报》2015年第3期）然而，在设置司理参军后，幕职官虽仍重于州曹官，但其不再执掌生*大权，主要负责检法和拟判。司法参军所享有的鞫狱权由司理参军（文官）执掌，督盗贼权由巡检等（武官）执掌，州曹官的司法职能得到加强。可以说宋初统治者正是在承认历史事实的前提下进行了以文制武的地方司法改革。相应的审判模式就变为：鞫司负责审讯→谳司负责检法→判官或推官负责拟判→知州定判。综上，北宋州级司法改革的成就是通过增设司理参军逐步改造唐末和五代形成的双系统属官制（以录事、司户和司法诸参军组成的州级曹掾官为第一系统，以判官、推官为主的原军使幕职属官为第二系统），实现了司理参军审讯权与司法参军检法权的分离，进而完成了诸曹官“鞫”“谳”权与幕职官拟“判”权的分离，在双系统属官制内部形成以文制武的格局。

形灭而神在：鞫谳分司的退场与后续制度接替

值得注意的是，同样是979年，太宗在路一级设置提点刑狱司，其长官为提点刑狱公事简称“提刑官”，主要是负责督察、审核所辖州县审理、上报的案件，并负责审问州县官府的囚犯，对于地方官判案拖延时日、不能如期捕获盗犯的渎职行为进行弹劾，所以其副手多为武臣，是宋代特有的一种官职。可以说，宋太宗开启的司法改革在伴随着行政区划和官制改革的基础上进行，并且通过路一级的提刑官对可能直接导致判案拖延的鞫谳分司运行效率进行重点督查。而在基层司法上，知县仅能判决杖刑以下的犯罪，其有权定谳的乃轻刑案件，案件事实较简单，法条适用较清楚，故而没有分司的必要。正如清代王士禛在《池北偶谈》卷三“宋官制”中说道：“宋初至元丰以前，官制最为繁猥。”南宋高宗欲将鞫谳分司推广至县级，拟在县级设置“刑案推吏”一人或者二人，专职负责刑案的推勘工作，不得兼职也不能由其他官员负责，但最终只形成行政性分工的司法属吏体制，未能施行鞫谳分司，大概出于此因。

不过，鞫谳分司为何最先是在州级形成？原因在于唐末藩镇割据的据点主要集中在州级地方，为防止重蹈覆辙，北宋将官制改革的重点便放在此，相反认为县级不足以构成威胁，故而未能在县级推行该制度。（冯金忠：《唐后期地方武官制度与唐宋历史变革》，载《河北师范大学学报（哲学社会科学版）》2008年第1期）由州推及更高层的司法机构，向上产生连带效应。北宋鞫谳分司遍及御史台、户部和大理寺，形成推鞫、检法、驳正、拟判等一系列严密的组织运行程序。例如大理寺分左断刑和右治狱两个部门，右治狱掌管在京狱案，设左、右推负责鞫狱，设检法“掌检断左、右推狱案并供检应用条法”。南宋初期，因政局混乱，朝廷财力不足，并未很好地延续鞫谳分司，待政局稳定后基本与北宋类似，谳司只是间或享有拟判权。

鞫谳二司相互钳制，且共同制约司法长官的自由裁量权，这一体现慎刑恤狱理念的独特制度，其产生动因是多重的。宋代科举取士规模扩大，且为争取世家大族的支持，封荫的人数远超前代，客观上造成了官员数量的增长。加上市民社会和商品经济的发达，州府讼案相应增多，面临着“案多人少”的困境。或出于强化专制和权力制约的需要，或出于安置官员和提高司法效率的需要，或出于司法素养的提高以及因法律繁多而出现的司法专业化的需要，在州级以上进行鞫谳分司都显得十分迫切。然而，这些原因在辽金元并不存在，于是，该制度在宋代之后便自然消失了。元代只是继承了宋路一级的提刑官制，将其改为提刑按察司，明清沿用不改。朱元璋基于复古而又简约的治理原则，摒弃了北宋“事为之防，曲为之制”的繁杂立法，大量削减官员，地方上更无实行双系统属官制的必要，以规避成本偏高、效率偏低等风险，清代加以继承。

当然，鞫谳分司归根到底只是设官分职。“官分文武，惟王之二术也”，（《尉缭子·原官第十》）“鞫司”“谳司”分职而设只是分化司法事权，乃巩固皇权的任官之术，是在宋过于重视文武相制的政治驱动下进行的独特制度设计。虽其制度在宋之后不复存在，然而精神相承不坠。两宋之后的统治者在继承文武相制的统御之术后构建了新的制度来强化专制，明清出现的会审制度即是对制衡思想的创造性发明，还有1907年清末官制改革的分权定限，以及1911年《中华民国临时约法》的五权分立，均和鞫谳分司之精神类似。因此，即便在宋代之后不再有鞫谳分司，其他发挥同样功能且更适合社会需要的替代性制度会应运而生，并不影响君权对司法的掌控。而这些制度的目的均是制约“执王法”的权力，以确保君权高度统一且不可制衡，从而形成传统中国一直处在君权之下的臣权需要“分权制衡”的官僚运行体制。