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原告主张按侵权获利确定赔偿数额，起诉时索赔1亿元。依据其提供的证据及合理估算，三被告在中国大陆市场运营游戏所获得的营业利润约为1.7亿元。
其中，游戏运营方因运营涉案游戏所获营业利润约为1.2亿元，著作权人火谷网所获营业利润近5000万元。计算依据是1）昆仑万维在招股说明书（申报稿）中披露的“武侠Q传”代理运营收入、毛利等财务数据；2）火谷网公开转让说明书中披露的营业收入、营业利润等财务数据，以及和昆仑万维的分成公式。
鉴于，1）按照原告计算方式算出的运营方营业利润金额低于昆仑万维自己披露的数据，并无夸大被告获利情况，2）法院责令运营方提交财务账册，用于证明其相应的营运成本支出，但遭拒，法院推定其运营成本支出为零，采信原告主张的金额。
一审法院认为1.7亿这一金额具有参考价值，但营业利润不能直接等同于侵权利润，因为：
- 一方面，“武侠Q传”游戏软件是由游戏名称、商标标识、场景地图、故事情节、人物名称及形象、武功及装备、阵法、文字介绍、对话旁白、背景音乐、美术设计、游戏规则及玩法等元素组成的复合作品，涉案作品相关元素仅能覆盖其中的一部分；
- 另一方面，1.7亿这一营业利润，并非全部来自于被控不正当竞争行为，侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润难以精准计算。
确定侵权利润，应当考虑以下因素：
- 被告在多大程度上利用涉案金庸小说的市场价值来促进游戏服务的推广；
- 被告未经许可、无偿使用的金庸小说相关元素对游戏营业利润的贡献率，即侵权内容贡献率。
这一观点和前几天写的“此间的少年”案一样，该案中法院认为“被告并非使用原告小说中的全部作品元素创作《此间的少年》，以《此间的少年》全部版税、经营利润作为侵权获利并不合理”。
但不一样的是，“此间的少年”案中，法院酌定了一个明确的侵权内容贡献率（即综合考虑被告未经许可使用的原告小说人物名称、人物关系等元素在《此间的少年》中所占比例及重要性程度，酌定贡献率为30%）用于计算侵权赔偿额，本案法院虽认为应当考虑侵权内容贡献率，但最终酌定判赔额时的计算依据是“授权许可费”。
一审法院认为，本案三被告因游戏运营获得约1.7亿元营业利润，即使乘以侵权内容贡献率，也远超著作权法规定的法定赔偿最高限额，因此应当在法定赔偿最高限额以上确定损害赔偿额，酌定时可以参照相关授权许可费。因为：
- 虽然著作权法没有把「著作权许可使用费的倍数」作为确定赔偿额的方式之一，但无论是司法解释，还是审判实践，作品的合理使用费都是确定赔偿数额时应当考虑的因素之一；
- 将损害赔偿额与知识产权价值相契合，让权利人利益得到赔偿、让侵权人无利可图，才能震慑侵权，让侵权者认识到与其侵权、支付高额赔偿，不如寻求权利人许可，支付合理许可费后再使用相关知识产权，回归正常的市场竞争与交易秩序。
法院认为，著作权、专利权、商标权等知识产权的市场价值，表现在相关市场上的优势竞争力，权利凭借优势竞争力，可以在市场上获取超额利润。保护知识产权，本质上就是保护权利人凭借知识产权获取超额利润的权利，一方面，权利人的所得，必须与其独占性市场利益相匹配，高于非独产性市场的平均利润；另一方面，侵犯知识产权，等同于盗用他人具有独占性市场地位的合法财产，侵权人的赔偿应高于市场平均交易价格和成本。将损害赔偿额和知识产权价值挂钩，让权利人利益得到赔偿、让侵权人无利可图，也是司法审查的趋势之一。
本案中，完美世界2014年为取得涉案作品（四部金庸小说）独家游戏改编权支付的对价是每部小说200万元（含税），另查明畅游公司取得另外十一部金庸小说独家游戏改编权的对价是税后2000万元，一审法院认为：
- 可以合理的确定，涉案不正当竞争行为发生时可参考的金庸小说游戏改编许可费的价格为200万元一部；
- 鉴于涉案四部小说的知名度，三被告应当知晓涉案作品处于著作权保护期限内，应当知晓涉案作品在相关公众中的美誉度和知名度；应当知晓使用他人具有商业价值的财产应当支付相应的对价；
- 综合考虑三被告侵权故意、至本案审理终结时仍未修改游戏、侵权游戏仍在运营等情况，可以认定三被告不正当竞争行为获利特别巨大，相当程度上挤占了权利人的市场份额，其不正当竞争行为情节不可谓不严重。
综上，一审法院最终决定参照800万元（即完美世界支付的涉案作品相关许可费）的合理倍数来确定本案的赔偿数额，酌定判赔金额约1631万元（含经济损失及31万余元的合理开支）。
二审法院认为一审判决按800万的两倍确定赔偿额欠妥，因为该等计算方法缺乏直接的法律依据；但同时提出，就本案而言，在缺乏更为直接充分、可量化证据支持的情况下，可以对一审法院关于赔偿数额的处理结果予以确认，因为：
- 上述许可费标准具有一定参照意义，但考虑到侵权行为持续时间和对涉案作品的使用情况，不宜将上述许可费等同于原告因侵权行为遭受的全部损失；
- 尽管1.7亿元营业利润的取得由多方面因素，难以精确量化涉案作品对1.7亿元的贡献率，但就算从低考量，三被告的营业利润也会超过千万元；
- 结合涉案作品的知名度、市场价值，三被告的主观过错、行为性质、侵权持续时间、经营规模以及原告为本案支付的合理费用等因素，一审法院最终裁量确定的赔偿数额并无明显不当。
判决中有个细节是虽然一二审法院都提到曾按“贡献率”计算过侵权获利，但都没有给出一个准确的比例。原告举证和二审查明事实部分有一些比例可供参考，感兴趣的话也可以计算一下看看。
- 原告在举证时提交过与侵权内容贡献率相关的证据，主要是：
游戏共设有弟子110个，与小说人物存在对应关系的有76个，占游戏总人物角色数量的70%；
游戏共设有武功116种，与小说描述的武功存在对应关系的共82个，占比71%；
游戏关卡和小说故事场景存在对应关系的有8个（长安城、桃花岛、情花谷等），占总关卡数的25%。
- 原告提交了艾瑞咨询武侠卡牌手游《武侠Q传》IP价值研究报告，用以证明涉案游戏高度还原了涉案作品内容，涉案作品对涉案游戏收入的贡献率达59．9%；
- 二审判决写道，“根据明河社和完美世界公司所提交的侵权比对内容以及在此基础上进行的相关归纳，涉案游戏中的人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌、阵法卡牌以及关卡等在名称设定、具体事项描述上与涉案作品中的相应内容具有极强的对应性，尤其是人物角色、武功种类的相似数量达数十个，在涉案游戏中的占比达70%以上”。
参考：（2014）一中民初字第5146号、（2018）京民终226号、（2016）粤0106民初12068号
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