“大掌门”案中的版权费、游戏生命周期和判赔额酌定（下）（武侠Q传）

-接上文-

二审与贡献率

二审法院对双方补充证据评价如下：

完美世界提交的在案证据不足以证明其实际损失，也不足以证明被告的侵权获利；
玩蟹公司二审提交的《大掌门》游戏项目收入及净利润专项审计报告，系其自行委托相关会计师事务所制作完成，其中大量数据、图表均系玩蟹公司自行编制、盖章，部分数据与双方当事人提交的其他在案证据中显示的数据情况存在不一致，故该证据的证明力相对较低，不足以单独、充分证明2015年8月至2019年7月期间涉案游戏的项目收取及净利润情况。
完美世界虽然提交了其为获取涉案小说相关权利支付对价金额的相关证据，且提交了玩蟹公司与案外主体签订的《协议书》及游戏分成款支付凭证等证据，但考虑到完美世界公司获取的涉案小说授权范围较涉案游戏改编行为更加广泛，且《协议书》及分成款支付凭证等证据一方面系玩蟹公司与案外主体间的协议，另一方面从分成款的金额中亦可看出涉案游戏的收益确存在随时间减少的趋势，故亦不宜将上述证据作为确定本案侵权损害赔偿数额的唯一计算依据。

综合考量本案证据情况，二审法院认为，一审判决酌定的玩蟹公司应赔偿完美世界公司的经济损失和合理开支数额尚属合理，故均予以确认。酌定因素列出如下：

涉案小说知名度极高，原告为获得独家游戏改编权支付巨额许可费；
涉案游戏的侵权时间长、知名度高、注册用户规模庞大、侵权获利巨大；

具体来说涉及以下信息：玩蟹公司自2012年10月开始发行游戏，即使从2015年8月1日起算，侵权行为也已经持续多年；完美世界提交的涉案游戏收入结算单记录了玩蟹公司应向其支付的分成款金额；玩蟹公司自认的收入；注册用户数及充值流水；服务器数量。

判决写道，虽然游戏收益情况的确存在随时间减少的趋势，且游戏服务区数量无法直接对应游戏收益，但前述证据内容可以互相印证。

玩蟹公司和作者、完美世界、畅游公司针对小说元素使用签订《协议书》并出具致歉信，但协议到期后并未停止侵权行为，表现出明显的主观恶意；
涉案小说中相关元素对涉案游戏收益的贡献率较高；
游戏并非全部由小说元素构成，完美世界取得的小说授权范围比涉案游戏的改编行为更加广泛；
游戏收益的确存在随时间减少的趋势；
玩蟹公司应承担的经济损失赔偿责任，不仅包括因实施著作权侵权所承担的赔偿责任，还包括实施不正当竞争行为应承担的赔偿责任。

需要特别关注一下二审法院是如何作出“涉案小说中相关元素对涉案游戏收益的贡献率较高”这一认定的。

完美世界提交伽马报告作为证据，主张涉案小说相关元素对涉案游戏收益的贡献度至少在90%以上；玩蟹公司在二审时补充提交“大掌门”无形资产利润贡献率评估报告等证据，主张贡献率仅为x；法院认为双方的证据都不能证明其主张。
法院基于以下因素，“合理推知”贡献率较高：

根据本案查明的事实，在涉案游戏已知152个人物中，直接取材涉案小说的有71个；
在涉案游戏已知82种武功中，直接取材涉案小说的有31种；
在涉案游戏已知85件装备中，直接取材涉案小说的有11种；
在涉案游戏的关卡中，有23个关卡名称及4个历练与涉案小说中内容对应；

考虑到涉案小说具有极高的知名度和数量巨大的受众，玩蟹公司在涉案游戏中大量使用涉案小说相关元素，且所使用元素涉及的内容均为涉案小说和涉案游戏中的核心内容，该类元素和内容也是使涉案游戏区别于其他游戏、吸引用户注册的重要因素，对涉案游戏能否获得商业成功发挥着重要作用，“故可合理推知涉案小说中相关元素对涉案游戏收益的贡献率较高”。

判决没写“较高”具体是指什么比例（或者区间）。之前我们写过的“此间的少年”案中，法院酌定了一个30%的比例，然后进行计算。“武侠Q传”案中，原告和法院也没有明确一个具体的比例，只是说参考过侵权内容贡献率来计算侵权获利，所得金额远超法定赔偿额，用于证明酌定判赔额可高于法定赔偿额。

温瑞安诉玩蟹公司案的酌定思路就简单很多：

原告要求被告赔偿经济损失及合理开支共计500万元。由于双方均未能提交充分证据证明涉案侵权行为给温瑞安造成的经济损失及玩蟹公司的违法所得，法院综合考量以下因素进行酌定：