改编权侵权判断
上篇写到二审法院判定“武侠Q传”和涉案作品在人物名称、性格特征、兵器、武功招式等方面存在相似性和对应性。在侵权比对基础上，法院判定被诉侵权游戏使用了涉案作品的独创性表达，构成改编权侵权。
涉案作品是指《笑傲江湖》、《倚天屠龙记》、《射雕英雄传》和《神雕侠侣》四部小说。
具体来说：
- 创作要素包括「涉及思想领域的创作要素」和「涉及具体表达领域的创作要素」，被告利用的原告作品创作要素属于思想还是表达，要基于个案情况进行具体分析。
- 一般来说，故事、单纯的人物关系应归于“思想”范畴，但围绕故事展开的特定情节、人物关系的具体化，则可能因其具体到一定程度而应归为“表达”；从“思想”到“具体表达”，创作要素体现了抽象与具体的区分，其中：
抽象创作要素如题材、体裁、主题、事实等，不同创作者可以采用不同创作手法进行个性化表述，不宜由某一特定主体所独占；具体创作要素如结构、情节、人物角色等，其选择、取舍、安排、设计等具备独创性的，则应受著作权法保护。
- 本案原告主张保护的是具体创作要素，法院认为以小说人物为中心的武功、配饰、阵法、场景及其相互关系设计等内容是体现作者选择、安排和设计的核心创作元素；这些创作元素以特定形式相结合，相对完整地表达了作者对特定人物塑造或情节设计的构思，对该等要素的运用体现了作者在作品表达中进行的取舍、安排和设计，属于涉案作品独创性表达的有机组成部分；
- 被诉侵权游戏“使用”了涉案作品独创性表达——这种“使用”不是一般意义上的整体性或局部性使用，而是将涉案四部武侠小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用，改变了小说中独创性表达的表现形式，但并未形成脱离于涉案小说的新表达，构成了改编权侵权。
“……游戏呈现的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系和小说中的选择、安排、设计，并不存在实质性差别。”
- 法院还提出，这种“截取式、组合式”的使用，能够使游戏用户通过游戏卡牌的形式部分获得欣赏涉案作品的体验，如果不加以制止，则原告完美世界及明河社所获得的有关涉案作品移动终端游戏改编权授权及相关权益将难以实现。
法院在释法说理时，对改编权控制范围、改编权侵权判断方法进行说明：
- 改编权是改编作品，创作出具有独创性的新作品的权利；
- 改编权所控制的改编行为是一种将他人作品用于自己作品的行为，不同于“复制”，也不同于“借鉴”：
改编是在原作品基础上进行的再创作，是对原作品的改变，这种再创作受制于原作品；改编形成的新作品，不是完全独立于原作的新作品，而是使用了原作品的表达；改编的形式不以作品体裁、类型的变化为要件，只要在利用原作品表达的基础上，创作出不同原作品的新作品，且这种改动体现了改编者的独创性，均属于改编行为。
“借鉴”是指在原作品“思想”内容的基础上进行自己的独创性表达，该表达不同于或者脱离于原作品中的具体表达。
- 改编权侵权判断一般遵循“接触加实质性相似”的判断方法，即从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质性相似等方面进行判断；
- 判断是否构成实质性相似时，应比较作者在作品表达中的选择、取舍、安排、设计等是否相同或相似，因为著作权法保护的对象是“表达”而非“思想”。
判定被告构成改编权侵权后，二审法院对原告在竞争法下的诉求进行处理。
专门法与竞争法的关系
原告在竞争法下的诉求有两项，其中第一项与虚假宣传相关，因举证不足以支持其主张，一二审法院均没有支持；第二项主张是认为被告将公众耳熟能详的小说人物、武功等元素进行卡牌设置，攀附涉案作品及金庸先生的声誉，构成反法第二条所述之不正当竞争行为，一二审法院作出不同处理，详情如下。
二审法院认为第二项主张所涉行为与原告主张的改编权侵权行为，实质上属于同一行为，原告针对同一行为同时提出侵犯著作权和构成不正当竞争两项诉讼主张，鉴于原告主张可依据著作权法获得支持，不再适用反法第二条进行处理。
- 我国现行知识产权法律体系中，通常认为反不正当竞争法对著作权法起兜底和补充作用，如果一项被诉侵权行为已经被认定为构成著作权侵权行为，则不宜再适用反法第二条等给予救济。
- 根据最高法《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，在同一案件中，针对同一被诉侵权行为，原告既主张侵犯著作权，又主张违反反法第二条的，可一并审理；如果原告诉求可依著作权法获得支持，则不再适用反法第二条进行处理；反之，在与著作权法立法不冲突的情况下，可依反法第二条进行处理。
《意见》指出：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”
原判中的竞争法审查
从上述分析过程来看，一审法院在著作权法和竞争法适用问题上符合指导意见，差异原因在于一审判决认定被诉侵权行为不构成著作权侵权，然后适用反法第二条对被诉行为进行审查。
- 一审法院首先明确适用反法第二条认定构成不正当竞争，应当同时具备以下条件，1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；2）其他经营者的合法权益确因该种竞争行为而受到了实际损害；3）该种竞争行为确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。
前几天写的“此间的少年”案判决在这部分结合最高法指导案例作解析，感兴趣的话可以对照（2016）粤0106民初12068号判决来看。
- 然后对被诉行为进行审查，最终判定被诉行为构成不正当竞争。
具体来说，一审法院认为：
- 对于原告完美世界、明河社来说，其拥有的涉案作品的改编权是其参与市场竞争的优势所在；
完美世界取得涉案小说的移动终端游戏软件改编权是为了凭借涉案作品的知名度及美誉度助力其参与移动终端游戏市场的竞争；
明河社取得在中国境内除以图书形式出版发行本作品简体字中文版本以外的其他专有使用权，是为了凭借涉案作品的知名度及美誉度自行行使专有使用权或从版权许可市场获利。
- 被告火谷网未经许可无偿使用涉案作品中的相关元素开发“武侠Q传”游戏软件，在获得合法授权的完美世界向市场推出相关的移动终端游戏软件前，与昆仑乐享公司、昆仑万维公司合作运营“武侠Q传”的行为：
一方面不正当地取得了成本上的优势，另一方面破坏了完美世界凭借改编权在移动终端游戏市场的竞争优势，抢占了本应属于完美世界的相关游戏市场，抢夺了本应属于原告完美世界的玩家群体，对完美世界运营相关游戏造成了现实的、可以预见的损害；
破坏了明河社凭借涉案作品的改编权等著作权在版权许可市场的竞争优势，减少了其未来可预期的版权许可的收入，对明河社的经营活动造成了现实的、可以预见的损害。
- 本案中，三被告未经许可且无偿将他人具有商业价值的资源投入商业领域使用的行为，违背诚实信用、等价有偿的基本商业道德，具有不正当性，应当予以规制。
涉案作品知名度、美誉度很高，读者群广泛。读者对作品以及作品中的角色、武功、兵器、阵法及场景设置等元素的喜爱和追捧，可能会成为兼为游戏玩家的他们选择或者喜爱使用了这些元素的游戏产品的理由。——换言之，涉案作品中的相关元素对受众的吸引力，可以转化为游戏玩家消费的动力。
这种吸引力，对于武侠Q传游戏打开与占领市场是有促进作用的。游戏的开发者、运营者借用这些吸引力，可以获得更多的商业机会，赚取更多的商业利益。
涉案作品中的相关元素因能带来更多的商业机会或者商业利益，其本身业已成为一种具有商业价值的经济资源……其利益应归属于对商业价值的创造有贡献的主体。
在市场经济条件下，商业使用他人具有商业价值的资源，应获得他人的许可并支付相应的成本，这是基本的商业道德。对商业价值的创造没有贡献的其他商业主体，未经权利人许可，不得使用。因此被诉行为具有不正当性，应当予以规制。
此外，被告答辩意见涉及“武侠Q传”游戏中出现的很多人物为历史人物，非金庸所独创，自己未使用金庸独创的作品元素、未攀附涉案作品声誉，对此，一审法院不予采纳，理由如下：
- 尽管金庸小说中存在历史人物，但金庸在创作小说时，对历史人物进行了再创作，赋予了历史人物新的社会关系、新的人物特征。且“武侠Q传”游戏为以武侠为主题的角色扮演类卡牌游戏，金庸作品为武侠小说，就联系的紧密程度来看，武侠Q传游戏中的角色的人物特征与金庸小说中的相关人物特征的关联性程度更高，相关公众对武侠Q传游戏与金庸作品之间存在紧密关联关系的认知度亦高于武侠Q传游戏人物与历史人物的之间的关联度。
- 武侠Q传游戏不仅大量使用了被告所称的历史人物，亦大量使用了涉案作品中金庸虚构的人物。
总之，原判认为三被告的行为既不正当地破坏了他人的竞争优势，又不正当地抢夺了他人的商业机会，其行为已构成对原告完美世界及明河社的不正当竞争。虽然二审法院不支持原审有关改编权侵权的认定，进而基于法律适用规则不再给予竞争法上的保护，但在同类案件中，同类被诉侵权行为无法适用著作权法进行规制时，以反法进行规制的情况比较多见。本案一审在这方面的审查思路有代表性，可以简单看一下。
参考：
2017年9月7日北京市第一中级人民法院民事判决书（2014）一中民初字第5146号
2019年12月18日北京市高级人民法院民事判决书（2018）京民终226号
