【探究】论治安管理领域中正当防卫的运用（正当防卫手游测试服）

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摘要：正当防卫是各部门法均应存在的一项权利，而不仅仅局限于作为刑事领域的违法阻却事由。但我国《治安管理处罚法》并未明确规定治安管理领域正当防卫制度的存在及构成体系。实践中治安正当防卫适用仍显保守态势，相比于刑事领域的正当防卫存在一定程度的限缩，具体表现为在治安管理领域鲜有案件被认定为正当防卫而免责，由此引发了大量的涉治安正当防卫行政诉讼案件及较普通行政诉讼为为高的上诉率。因此，应当完善现行治安管理法规，明确其构成要件和适用范围。同时，亦应当扭转司法工作人员在治安管理领域适用正当防卫的的保守倾向，以期更好的实现社会正义。

关键词：治安管理;正当防卫;行刑衔接

1 问题的提出

正当防卫本是公民的一项天赋权利，也是“法不得向不法让步”这一法治精神在主*往领域的生动体现。近年来，随着于欢案、昆山龙哥案、丽江唐雪案等经典案例的判决以及2020年9月3日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）的出台，刑事领域的正当防卫制度终于从应然走向了实然。但在治安管理领域，正当防卫制度的适用仍然存在较大问题，如理论和实务界均缺乏治安管理领域中正当防卫构成要件与具体认定的统一认知，将大量存在防卫情形的案件统一认定为“互殴”等。上述不足不仅违背了执法公正的要求，更忽视了进行防卫行为当事人的合法权益，引发了一系列行政诉讼案件，显著不利于和谐社会的构建。我国刑事领域正当防卫制度的理论和实践均已较为完善，故笔者试以刑事正当防卫制度为骨架，结合治安管理领域的现状，探索治安管理领域正当防卫制度的构建。

2 治安管理领域正当防卫现状

就通说而言，正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为“。目前，我国的治安管理相关法规中并未明确规定正当防卫制度，仅在《公安机关执行<治安管理处罚法>解释（二）的规定》（以下简称《治安管理解释》第一条中进行了相似表述：“一、关于制止违反治安管理行为的法律责任问题，为免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚”。该条文实质上间接肯定了治安管理领域亦存在正当防卫，但因未予明示该制度的存在及适用，实务中并未收到良好的实效。自2017年到2021年，涉治安正当防卫行政诉讼案件占涉诉治安行政处罚行政诉讼案件中的比例分别为5.69%、7.15%、8.40%、9.94%和13.64%。2017-2021年度，涉治安正当防卫行政诉讼案件的上诉率同比也明显高于普通公安行政诉讼的比率。涉治安正当防卫行政诉讼案件在整体涉诉治安行政处罚行政诉讼案件中比例的不断上升以及高企的上诉率，说明“治安正当防卫”已成为公安行政诉讼案件中的重要案件争议焦点难点。而根据上述信源的数据，在100份随机抽取争议焦点为治安正当防卫的二审判决书中，仅有4份明确支持了治安正当防卫，20份则明确否定。而在大多数情况下，法院不愿给出正面回应，倾向以非明示的方式否认涉案行为构成正当防卫。相较于近年来高歌猛进的刑事正当防卫制度建设，法院在治安正当防卫领域因立法的缺失和研究的不足显得格外保守。

3 正当防卫在治安管理领域存在的问题

（一）缺乏统一认定规则

《治安管理解释》虽然间接承认了治安管理领域内正当防卫的存在，但未明确提出治安管理领域内正当防卫制度的存在，及何种行为是”违反治安管理的行为”，亦未明晰“侵害”的程度，导致部分实务工作者否认治安管理领域内正当防卫制度的存在。如某一审法院就认为，“正当防卫系我国《刑法》中的概念，该行为的构成有严格的要求，必须针对正在进行的不法侵害且不能超过合理、必要的限度”，同时认定第三人物理上拽离原告的行为不构成人身侵害，原告的反击亦不是正当防卫。部分法院还存在一种错误认知，认为“指导意见依据的是刑法和刑事诉讼法，而处罚上诉人依据是《治安管理处罚法》。前述指导意见与被上诉人大连市公安局西岗分局所适用的法律，二者法源不同”，拒绝采用辩护人依据《指导意见》提出的辩护，而忽略了《指导意见》第5条中明确提出的“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为”。故《指导意见》亦可适用于治安管理领域内的正当防卫案件。

在认同治安管理领域存在正当防卫的司法工作者中，还广泛存在运用刑法正当防卫起因条件的标准对治安管理领域的正当防卫进行判断的情形。即认为治安管理领域中，也必须在不法侵害人实施了明显侵犯人身权利、具有紧迫的防卫性的侵害行为时才能进行正当防卫。而对于推搡、击打、拖拽等程度较轻的不法行为进行反击则认定为具有伤害故意，一律认定为“互殴”，从而阻止了被侵害在面对上述轻微不法行为进行私力救济的法律可能性。问题在于，单纯违反治安管理法律的行为，通常不可能达到“明显侵害人身权利”的程度，若机械套用刑法领域的起因条件标准，则实际上抹消了治安管理领域的正当防卫制度。

缺乏统一认定规则的另一重要缺陷是，司法工作人员时常混淆起因条件这一概念，将不法侵害人与被侵害人的长期矛盾纠纷作为因素之一，对被侵害人的主观意图进行判断。如在“张建华案”中，法官以“本院认为，本案的起因系张建华未至指定出租车候客区排队载客，而直接在道路上载客，金伟明等人发现后对其进行阻拦，张建华本应采取合理方式解决纠纷”为由，否定了张建华提出的正当防卫抗辩。但张建华先行的行为（未按照队列接客）和其提出的正当防卫抗辩之间并无法律上的关联，与正当防卫有关的行为判断仅应是扭打过程中何者实施了不法侵害行为，何者进行了防卫行为。法院将张建华的先行行为作为否认其正当防卫抗辩的理由之一，即混淆了该矛盾冲突的起因条件和治安管理领域正当防卫的起因条件。

此外，因为没有可资适用的规范，出于行政效率上的考量，执法者也往往倾向于忽视被侵害人的主观因素。在存在先行纠纷或者互殴外观的情况下，便径行否认被侵害人的防卫意图，导致“斗殴无防卫”这一法律俗语广泛适用于司法实践中。但无论面对何种程度的不法侵害，防卫人在救济途径的选择上均应处于优势地位，既可以退避、逃离来避免不法侵害，也可以对抗、攻击以制止不法侵害。只要未超出防卫限度所要求的必要限度，其行为都应得到法律的支持，被侵害人并不承担以退避、逃离来避免不法侵害的义务。

（二）治安职能弱化防卫“正当性”评价

《治安管理处罚法》第一条即开宗明义的指出，立法的目的在于加强社会治安管理和规范警察权行使。结合当前维稳趋向的社会政策，执法者在办理大量社会治安案件的过程中，所欲追求的往往是能够有效降低因矛盾激化导致民事纠纷或者治安案件演变为刑事案件的概率，实现治安案件查处的社会效果，做到“案结、事了、人和”。因此，部分执法者相较于“公平正义”，更加在意找到琐碎案件中让绝大多数当事人都满意的平衡点，衍生出批量的“和稀泥”调解和“各打五十大板”式执法。为追求短时的社会稳定效果，忽视了公正裁决和权利保障，甚至发展到极小部分执法者认为被侵害人对不法侵害的防卫本身就是对稳定社会秩序的破坏，排斥公民的私力救济，反感打击公民私力救济导致的冲突升级和法益损害。

具体到治安管理正当防卫这一领域，部分执法者的执法逻辑便是通过严格限制被侵害人的应对来组织其进行私力救济，以维护“稳定”的社会秩序。在争斗过程中，只要双方均实施了缠斗或者攻击行为，便一刀切地将其认定为相互斗殴，从而否认被侵害人防卫行为的正当性。如在 (2022)京02行终999号案中，法院在已查清的事实为：当日冲突源于第三人刘某等四人打砸原告张某所住房屋，张某在打砸过程中并未主动进行肢体冲突，而是实施了报警行为。后在第三人刘某抓住原告张某衣服，原告进行了反击。原告已经寻求了公力救济但未得到有效及时的解决，且自己的人身已经遭受紧迫危险，公安机关及一二审法院仍不认为原告张某受到了不法侵害，其反击行为”实际上是互殴中的反击行为，并非为了制止不法侵害”，实质上违背了《指导意见》所提出的“要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”的精神，也未免过于苛责一位进行了公力救济而无果的公民。

4 治安管理领域正当防卫体系的完善

（一）革新司法理念

由于长期存在的重“治安”轻“治理”理念和“谁伤重谁有理”的“唯结果论”倾向，传统的治安管理执法实践对防卫条件存在事后视角的不当限缩。个别基层司法人员在互殴与防卫的认定上局限于过程主义，“重侦查、轻审查，重入罪、轻出罪”，严重限制了治安正当防卫在治安管理领域中的运用。因此，除立法明确治安正当防卫的存在及构成体系外，还应当出台相关规范性文件进一步正确指导基层司法人员对不法侵害的判断和正当防卫时机的把握。基层司法人员需要避免陷入事后理性主义，在双方实施行为的暴力程度均有限的情况下，应当正确判断纠纷中双方的地位和角色，评价限于本次矛盾纠纷产生和冲突升级的原因，区分主动攻击和被动反击，不能以“互殴”“拒不退让”等限制治安正当防卫的适用空间。同时，要摒弃“唯结果论”倾向，只要防卫人的防卫行为未超出法律规定的限度条件，即不能以治安防卫行为超过不法侵害行为的强度和力度为由将其认定为防卫过当。

（二）明确治安正当防卫的构成要件

目前作为我国刑法学界通说的正当防卫成立条件即五要件说，即起因条件、时间条件、主观条件、对象条件和限度条件五个要素构成一个完整的正当防卫行为。我国的《治安管理处罚法》本就脱胎于我国《刑法》，二者具有天然的同源性，在调整领域的广泛性及目的方面也存在诸多相似之处。因此借鉴刑法正当防卫的五要件构成体系构建治安正当防卫之规则，不仅有助于保持我国部门法关于正当防卫理论的统一性，又有助于部门法之间正当防卫的有机衔接。

就起因条件而言，是现实的违反《治安管理处罚法》的行为的发生或存在。治安管理领域中的不法侵害排除了具有严重社会危害性、应受刑法处罚的犯罪行为，仅包括具有一般社会危害性和较小社会危害性的治安违法行为与民事违法行为。但此种概念定义并不意味着治安管理领域内的不法行为不具有紧迫性。是否具有紧迫性基于社会常人处于行为人当时情境下的理解，而不仅立足于事后的所谓理性分析。此外，针对实践中对防卫人提出的过高要求，应当认识到，面对不法侵害，防卫人不存在忍受或者回避的义务，不应将防卫人的退避或求助作为实施正当防卫行为的前提条件。最后，应明确此处的起因条件仅指涉案防卫行为的起因条件，避免治安管理实践中层出不穷的以先行矛盾消解防卫人防卫意图的做法。

就时间条件而言，为正当防卫必须在不法行为已经实施尚未结束的前提下行使。问题的关键在于对防卫过程中，不法侵害存在时间跨度的情形中防卫时间的理解。对此可以参照《指导意见》关于防卫时间跨度的理解“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行”。该条文在治安正当防卫中亦具有较大的参考借鉴价值。

就主观条件而言，为防卫人必须具有防卫认识和防卫意志，必须是为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而实施防卫行为。但不可过分苛责防卫人，不可要求行为人应当知道不法侵害的性质，防卫人仅需意识到不法侵害的存在即可。对于实践中广泛存在的“互殴”认定，应当重点考察防卫人进行反击时的主观意愿，若其在无路可退的情况下被迫进行自卫反击，即可认为为防卫，不可要求防卫人以口头方式制止或者采取躲避等低攻击性行为为构成防卫的先决条件。即使防卫人反击时应当或者已经预料到矛盾有升级的可能性，也不能以绝对理性的视角干扰此时的防卫意图认定。

就对象条件而言，即治安正当防卫行为所指向的对象。治安正当防卫的防卫对象为不法侵害者本人，但某些情形，也可扩大解释为实施不法侵害一方的指挥者或者带头人，以及其他共同实施了侵害行为的行为人。针对未满十四周岁的未成年人以及精神病人实施的不法侵害的防卫问题，《指导意见》提出“明知侵害人是无刑事责任能力人或限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止不法侵害，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击”。但该条文增加了法律未规定的在面临上述两类人的不法侵害时防卫人应尽量使用反击之外的其他方式避免的义务，对公民防卫权的这一限制是否符合立法意旨尚可商榷。

就限度条件而言，即防卫行为允许对不法侵害人造成损害后果的上限要求。《指导意见》指出，防卫过当必须同时满足两个条件：一是行为明显超过必要限度；二是造成重大损害。在刑事正当防卫领域，这一重大损害是指造成了不法侵害人重伤、死亡的结果，而在治安管理领域，为使部门法之间相协调，同时考虑治安管理领域的现实状况，应当将重大损害的概念定义为造成不法侵害人轻伤。理由如下：一是如前所述，若治安正当防卫行为造成不法侵害人超过轻伤级别，造成重伤及以上结果，即可进入刑事领域，由《刑法》进行评价。二是在治安管理实践中，若出现存在肢体动作的防卫行为，极易造成轻微伤级别的后果。即使防卫人实施的防卫行为与不法侵害人实施的不法侵害在手段、力度都大致相同，防卫结果也可能超出轻微伤级别。若将重大损害限缩到造成不法侵害人轻微伤后果，会极大增加防卫人的心理负担，也对防卫人提出了难以实现的过高要求。因此，可将治安正当防卫的限度条件定义为造成轻伤以上后果。

结语

近年来，随着刑事领域正当防卫制度的不断完善，人们的权利意识和防卫意识也不断上升。具体在治安管理领域的体现即近年来不断上涨的涉治安正当防卫行政诉讼案件。然而，相关治安管理处罚法律并未对正当防卫作出明确规定，基层司法人员对治安正当防卫的认定也无从把握其标准，执法结果常难服人，引发了较高的上诉率。因此对治安管理领域中正当防卫的认定进行研究不仅有利于构建统一的标准，厘清执法难题，更是对我国民众不断上升的权利意识的回应。

本文先通过数据分析，提出涉治安正当防卫行为行政诉讼案件已成为我国基层司法的疑难问题，同时从立法规则的缺失和治安管理职能的异化来分析这一问题的成因。最后以形似和领域正当防卫的五要件为基础，对每个要件的构成标准进行逐一解读，为治安管理实践中正当防卫的适用提供参考。

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