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【上期链接】75号咖啡|“法不能向不法让步”——正当防卫实务漫谈（上）
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二、正当防卫条款该怎么用？
（三）主观条件：事先矛盾积怨或准备武器是否可排除防卫意图？
（四）限度条件：手段是否适当和结果严重程度如何判断？
（五）防卫过当归责：刑法和民法上如何衔接？
三、嘉宾总结、人大代表发言
二、正当防卫条款该怎么用？
03
主观条件：
事先矛盾积怨或准备武器
是否可排除防卫意图？
本期召集人
陶建平
市院副检察长
在双方都动手的情况下，我们难以在不法侵害客观存在和主观认识之间作出决断，有些情况下双方甚至还都准备了工具。比如“姜方平故意伤害案”和“胡咏平故意伤害案”（案例详情请见文末），这两个案件都是在事发之前有所准备，如何判断防卫人是否为正当防卫或者是否防卫过当？
黄冬生
长宁区检察院副检察长
互相攻击行为中，要从认识和意志两个方面判断是否为正当防卫。认识层面是指实施攻击之前是否有不法意图，主观的不法意图需要通过客观印证，例如事先是否有准备工具、约架等行为，是否制定攻击方案，有这些行为基本上可以认定有伤害故意。“胡咏平故意伤害案”中，防卫人虽然准备了工具，但也不必然认定为斗殴，还要在意志层面进行考量，即行为前、行为中是被动防御还是主动攻击，如果是在无法逃掉的情况下使用工具，这时不法侵害的意志因素是不具备的，所以仍不能认定有伤害对方的故意。如果准备了工具上来就用，积极攻击对方，这时就可以认定有伤害对方的故意。另外，还可以通过事后判断，一般的防卫行为是有节制的，不会追求给对方造成更大伤害，如果有伤害对方的意志，通常是趁胜追击、穷追猛打。
于改之
华东政法大学教授、
博士生导师
我也赞同。在事先准备工具的场合，并非只要事先准备工具就是不法侵害，而是要考虑事先准备工具的目的是什么。如果出于攻击目的，这是不法侵害；如果使用工具是出于防御目的，就是防卫。
梁根林
北京大学法学院教授、
博士生导师
毫无疑问，互殴与防卫的区分，是最困扰司法实务的问题。原则上，互殴案件要慎重认定正当防卫，虽然不能排除正当防卫的可能，但要注意严格限制。第二，关于携带武器问题，也要辩证地看。事先准备武器，虽然会减弱冲突过程中认定为正当防卫的可能性，但是防卫人是有备而来还是临时顺手抄起家伙进行反击，并不是决定其行为是否构成正当防卫的基本依据，还是要综合案件事实情况、细节情况进行判断。
04
限度条件：
手段是否适当和
结果严重程度如何判断？
本期召集人
陶建平
市院副检察长
我们来讨论最复杂的限度问题。限度问题涉及两个方面，作为一般防卫，对手段和造成后果上都会有相应的要求。从手段来看，比如“陈某正当防卫案”（案例详情请见文末），对方用钢管和石块，他用的是随身携带水果刀；在“朱凤山故意伤害案”（案例详情请见文末）中，对方用瓦片进行攻击，朱凤山抄起家里宰羊刀进行反击。我们认为防卫手段强度要有对等性，这种对等性应从什么角度进行分析和判断？
黄冬生
长宁区检察院副检察长
既然法律规定不能明显超过必要限度，就意味着可以超过，并不要求一定是拳对拳，刀对刀，这是基本前提。比较是不是明显超过，还要看防卫人采取的措施是不是达到足以制止对方侵害的程度，结合当时场景和主观心态，以一般人的标准来判断。我认为，在“正”对“不正”的情况下，对于不法侵害是否存在或是否结束，应该赋予防卫人一个误判权，被防卫人实施不法侵害，就要承担防卫人的误判风险。同样，对防卫手段是否超过限度，这时“不正”的一方要承担“正”的一方有误判的风险。如何判断是否超过必要限度还要结合具体情况，双方力量对比很重要。
“王懂正当防卫案”中，对方比王懂高一头，而且不断攻击他的头部，这种情况下要求他以拳对拳，就不现实，根本没法达到制止目的。还要注意一点，他手足无措地被追打到厨房，顺手拿起来的是不是刀，挥动第一下时他可能不知道，但第二下就应该知道了。但第一刀砍下去对方并没有停止侵害，这时让他放下刀再找别的工具，是强人所难，法谚有云：法不强人所难。另外，本案还涉及特殊体质问题。我们判断防卫行为是否超过必要限度，还要结合他所要保护的利益有多重大。如果只是保护一般的身体健康权，王懂行为或许过限，但是王懂保护的是自己的生命权，这时更高强度的手段是可以容忍的。哪怕对方不知道他是特殊体质，防卫人为了保护不法侵害人所不知道的，但客观存在的重大利益，所采取的不法侵害人意料之外的强烈反击行为，这个风险应该由不法侵害人自己承担。
本期召集人
陶建平
市院副检察长
实施防卫里面还有风险移转、风险承担的问题。
徐世亮
徐汇区法院副院长
我觉得，很多时候考虑限度，往往过分侧重法益比较。我们还是要回到法条本身，法律规定很明确，不能明显超过制止侵害的必要限度。我们在讨论防卫是否适当，要考虑法益比较问题，也要考虑制止侵害在当时场景下是否必要，还要符合相对客观标准，即一般人的衡量标准，这可以作为辅助参考标准。但正如冬生检察官所说，法不能强人所难，那种情况下不可能期待他作出一个很明智、很稳妥的判断和选择。从立法目的上讲，如果鼓励正当防卫，判断标准就不能过于严苛。
本期召集人
陶建平
市院副检察长
你的观点是，与其考虑用刀还是用拳，不如考虑是否足以能够制止所遭受的侵害。在判断应当使用什么样防卫手段时，两位实务界代表都主张按照所面对的现实情况和所要制止的不法侵害，而不能简单从损害结果进行判断，很有见解。
于改之
华东政法大学教授、
博士生导师
所谓的武器对等，不是绝对的。从司法实践采取武器对等原则的理由来看，该原则背后隐含的是，在武器对等的情况下，防卫人对加害人可能造成的侵害与加害人对防卫人的侵害具有均衡性的结果主义的思考方式。然而，正当防卫的认定应当坚持从行为到结果的判断逻辑。首先应当结合双方侵害性质、强度、打击部位、双方力量对比等综合判断防卫行为是否具有必要性，在这一判断过程中，武器对等只能具有相对意义。另外，防卫行为不仅可以针对已经实施的不法侵害，还可以针对可能发生或继续实施的不法侵害。
梁根林
北京大学法学院教授、
博士生导师
对等武装论是我国司法实践中由来已久的惯性思维。多年来，在正当防卫案件办理中，往往在防卫人武装反击手段和不法侵害手段不对等时，就认定防卫一方过当，这是把冲突双方力量对比关系简单化了。正当防卫过程中，防卫人用不用家伙、用什么家伙，只是决定双方力量对比的一个情节，而不是绝对情节，还是要根据当时双方力量对比的具体情况，综合判断是否确实明显超过必要限度。
本期召集人
陶建平
市院副检察长
经四位专家概括，正当防卫的限度变得异常清晰。防卫手段需要我们做出判断的时候，我们的焦点不是在于所运用的工具和造成对方的伤势，而是防卫人手段是否可以实现制止不法侵害的目的。用理论解决实践中偏差，梁教授告诉我们要破除对等武装论，进行综合分析。另外，冬生检察官告诉我们一个新观点，即便防卫手段似乎和侵害人的差异较大，但这种风险是由侵害行为带来的，被防卫人应该风险自担。
我们来看看防卫结果，在“王懂正当防卫案”中，被防卫人是轻伤，一般来看不认为是重大损害。但王懂自己连轻微伤都不算，对比之下，对方亏吃大了。此时就有一个问题，所谓“重大伤害”的确定标准究竟是什么？
黄冬生
长宁区检察院副检察长
王懂的伤连轻微伤都不够，相对来说，对方的轻伤也是一种重大损害。最高法院办理家庭暴力案件规定中，提到了对家暴行为进行防卫的时候，造成了重伤、死亡后果，手段超过必要限度，应当认为防卫过当。这是以司法文件形式明确重伤以上才是重大损害，但这是在家暴案件中。
徐世亮
徐汇区法院副院长
坦率讲，对于这个条件我觉得并不是特别重要。举一个例子，一堆人挥刀砍你，没有砍到你，你连伤都没有，你拿刀把他捅死了，单纯比较这两个结果，肯定是轻重悬殊。所以我觉得单纯从结果去判断去比较是偏颇的。
本期召集人
陶建平
市院副检察长
没有明显超过必要限度和造成重大损害，是并列关系，既需要手段没有明显超过必要限度，同时又要没有出现重大损害。那么，我们在理解限度条件时，如何把握才能更全面？
梁根林
北京大学法学院教授、
博士生导师
对正当防卫的限度条件如何具体把握，无论在实务中还是理论界中，都有很大分歧。我个人认为，在这个问题上要破除唯结果论，应从正当防卫的制度目的出发，把判断重点放在防卫行为本身是否过当。根据高检院指导性案例，对重大损害不是作动态界定，而是做静态界定，即重大损害就是指造成重伤或者死亡，造成轻伤以下结果不属于重大损害。当防卫行为本身确实明显超过必要限度，比如为了制止孩子偷瓜摘果，实施枪击行为，一枪打过去造成孩子重伤的，这是防卫过当；如果没打中孩子，虽然行为方式明显过当，但没有实际造成重大损害结果，不能成立防卫过当。最高检指导性案例明确要求，防卫过当成立既要行为过当也要结果过当，而且行为过当判断在先，结果过当判断在后。
徐世亮
徐汇区法院副院长
我觉得，还要区分保护的是人身安全还是财产。面对盗窃，我们鼓励跟犯罪行为做斗争，但用激烈手段对付是否妥当？我认为，应根据侵害的法益不同，认定不同限度。
本期召集人
陶建平
市院副检察长
有人闯到家里，是偷东西还是劫财劫色分不清楚，怎么办？
徐世亮
徐汇区法院副院长
这是假想防卫，涉及认识错误的问题，这种情况下没有一个清晰标准，只能根据当时情况进行分析判断。
本期召集人
陶建平
市院副检察长
徐法官提出了一种新的路径，可以把所保护的合法利益进行类型化区分，通过不同类型法益赋予防卫行为相应的强度和适当标准。
05
防卫过当归责：
刑法和民法上如何衔接？
本期召集人
陶建平
市院副检察长
我们再看看民法和刑法之间，在正当防卫中有何关联？紧急避险在刑法和民法总则中规定的要件是一致的，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害，应该承担刑事责任以及适当的民事责任。但正当防卫在民法总则181条和刑法20条中的规定存在差异，我们修改刑法时，将明显超过必要限度作为防卫过当的一个条件，但是民法总则没有理会97刑法的重大调整，仍然认为超过必要限度，就构成了防卫过当，这个时候防卫人应当承担适当的民事责任。是否能从理论角度分析刑法和民法不同规定的原因，以及司法实务中应如何处理？
于改之
华东政法大学教授、
博士生导师
这涉及刑法和民法的衔接问题。两者关于防卫过当的成立条件不同，这就会导致一个防卫行为，符合刑法中正当防卫的成立条件，是正当防卫，但在民法中就可能成为防卫过当，要承担民事责任。尤其是刑法第20条第3款的特殊防卫，防卫行为不存在过当情形，但民法完全没有涉及这些。我觉得，民法上违法，刑法上并不一定构成犯罪，虽然这从法秩序统一性的角度来说并不存在问题，但由于刑法第20条第3款关于特殊防卫权的规定，两大法域在立法的整合性上不无疑问，可能联动引发与见义勇为观念、既判力理论、逆防卫权及侵权行为理论的重重矛盾。因此，有必要考虑维系贯穿刑法与民法共通的违法概念，统一规定民刑法中正当防卫的限度标准。从司法判例来看，我记得好像除了云南的一个案件刑法上构成正当防卫，民事上赔了两千块钱外，还没有发现其他类似判例。
梁根林
北京大学法学院教授、
博士生导师
防卫过当确实在民法和刑法上出现了立法规定不一致的情况，但这种不一致是由刑法修改所导致的。有观点认为，法条虽然表述不一样，但是我们还是要根据法秩序统一性原理，对民法和刑法的防卫过当做一体化理解，民法上与刑法上的防卫过当认定标准还是应该统一。这个解释不能说是没有道理，确实可以避免一些问题，但是我想从法理和解释论两个角度讨论。
从法理来讲，法秩序应当统一，但刑法设定防卫过当标准，不一定要同民法规定一致，民法设定防卫过当目的是要解决侵权赔偿，而刑法规定防卫过当则是要解决是否追究防卫人刑事责任。在考虑是否追究防卫人刑事责任时，在确定存在防卫前提即不法侵害事实的情况下，应当尽量谨慎、克制，能不按照犯罪处理的尽量不按照犯罪处理。所以，97刑法修改正当防卫限度条件，将其放宽为“明显超过必要限度造成重大损害”，就是为了尽量不追究刑事责任。但是防卫行为如果超过必要限度，引起一定损害结果，要不要相应承担民事责任，还可以进一步研究。民事责任和刑事责任不一样，刑事责任起点更高、要求应当更严格，民事责任可以放得更宽一点，民事责任在特定情况下甚至可以是无过错责任，而刑事责任一定是罪过责任。所以，刑法责任和民法责任配置的出发点不同、目的不同，认定是否成立防卫过当的标准也会有所区别。
从解释论的角度说，既然民法和刑法规定的防卫过当成立条件明显不一样，无论是刑法理论研究还是刑事司法实务，都应当忠实于本国法的规定，而不能两者明明不一样，硬说两者是一样的。
从司法效果来讲，进行区分可能更有利于矛盾解决。防卫行为在刑法上被认定为正当防卫，免除其刑事责任，但在民法上被认为是防卫过当，承担适当的民事责任，可能更有利于缓解各方矛盾，协调利益关系。
所以，我个人倾向于肯定防卫过当的成立条件在民法和刑法上有所差异。
于改之
华东政法大学教授、
博士生导师
或许让防卫人承担物质上赔偿的处理方式，比较适合“醉汉闯民宅”等可能构成假想防卫或者意外事件的案件。但如果广泛容忍这种规范冲突，将不利于发挥正当防卫制度的功能。
黄冬生
长宁区检察院副检察长
司法者不能批判立法，只能把立法规定解释地更合理。我认为，第一个要考虑我们国家正当防卫和德国不一样。正当防卫定位是正当化事由，而不是免责事由，那么正当行为为什么被罚？“正”不向“不正”让步，难道在民法层面“正”就应该向“不正”让步吗？这种“和稀泥”的思想可能会引起质疑。另外，从实践来看，为什么司法实践中极少出现刑事上认定正当防卫，民事上判赔偿的案件？是因为老百姓不太能接受这种解决方案。福州的“赵宇案”为什么第一次做出相对不起诉决定的时候，会招致媒体一片质疑，一个重要原因是相对不起诉等于认定防卫过当，还是要赔偿。为什么认定我正当防卫却还要赔偿？老百姓很难接受。从法律效果和社会效果来讲，做不同理解就会有这个问题。民法总则的规定留有解释空间，“超过必要限度”“重大”和“不必要”都可以通过解释实现原则性一致。
现在为什么正当防卫这么难，很重要的理由是，但凡过当就是入罪，没有出罪空间。是不是考虑刑法修正时增加一块，一些特殊情况下认定防卫过当，但不是减轻或免除处罚，而是不追究刑事责任。德国刑法规定，在特殊环境下或特殊认知能力下，基于激情、恐惧或其他特殊情况可以出罪，但承认是不法行为，只不过不追究刑事责任，这个时候要求赔偿就顺理成章。
徐世亮
徐汇区法院副院长
这个问题，我认为是对正当防卫研究不充分造成的。如果用德国刑法理论就很好解释这个问题，防卫过当有不法的，也有免责的。如果我们正当防卫这么有层次，这个问题实际上很好解决。和民法一致，排除不法是合法行为，不承担民事赔偿。目前正当防卫是排除不法或者是排除社会危害性行为，这是很模糊的概念。我们解释不通防卫人为什么承担侵权责任，我觉得问题可能出于没有搞清楚正当防卫的定位。
梁根林
北京大学法学院教授、
博士生导师
德国刑法中的正当防卫与我国一样，都是法定的正当化事由、阻却违法、排除定罪的事由。德国刑法中的防卫过当有两种情况，一种是不法并且有责的防卫过当，依法定罪量刑；另一种是法条特别规定的不法但免责的防卫过当，这就是其法条所规定的在迷茫、恐慌、惊吓情况下防卫过当免除处罚。如果我国刑法理论与司法实务采纳阶层犯罪论体系，对我国刑法中的防卫过当亦可以将其解释为包括两种情况，一种是不法并且有责的防卫过当，根据刑法第20条第2款的规定进行定罪，但减轻或者免除处罚；另一种是虽然防卫过当，但设身处地思考行为人当时面对不法攻击的情况认为可以阻却其责任的，则认定其是不法且免责的防卫过当，对后者不适用第20条第2款，不予定罪、不予处罚。
三、嘉宾总结、人大代表发言
本期召集人
陶建平
市院副检察长
请四位嘉宾用一句话总结今天讨论的话题。
梁根林
北京大学法学院教授、
博士生导师
正当防卫既是以“正”反击“不正”的行权行为，也是紧急情况下以暴治暴、以恶治恶的私力救济行为，面对不法侵害，公民可以权衡利弊，可以选择逃避，也可以针锋相对予以反击，法律保障公民充分行使权利，也反对公民滥用权利。
于改之
华东政法大学教授、
博士生导师
正当防卫，正当适用。
黄冬生
长宁区检察院副检察长
司法不止追求解决纠纷，还要注重价值引领功能，司法者不应该苛求“完美防卫人”。
徐世亮
徐汇区法院副院长
强化对正当防卫问题研究，发扬社会正气，这是我们司法和理论研究共同追求的目标价值。
本期召集人
陶建平
市院副检察长
今天，两位市人大代表作为特邀嘉宾来到75号咖啡，相信他们从社会人士的视角能看到一些我们看不到的新观点和新思想。
朱思欢
市人大代表，
虹口区欧阳路街道
紫荆居民
区党总支书
希望加大对正当防卫的正能量宣传，弘扬社会正气，让群众知道如何保护自己，知道身后有法律武器支撑。
吕奕昊
市人大代表，
淘璞儿童（上海）实业发展有限公司董事长，上海市人民检察院特邀监督员
毕竟正当防卫实施过程当中会出现暴力行为，可能导致轻伤、重伤甚至死亡，这是很可怕事情。宣传时要注意通过大家喜闻乐见的、诙谐的方式，比如漫画、卡通小视频等，让社会公众更容易了解和接受，更清楚地掌握如何正确行使权利。
本期召集人
陶建平
市院副检察长
感谢两位人大代表，你们描绘的图景和我们所要追求的目标是完全一致的。今天的讨论接近尾声，法不能向不法让步，正义不能向非正义低头。通过讨论，我们形成了一定的共识，如何把共识变成现实，则需要我们在座的每一位，无论是司法人员，学者，还是公众，共同努力。经过对这些案例深入解析，循着人大代表提出的殷殷期许，我们一定会越来越接近这样的目标。今天的沙龙到此结束，感谢各位嘉宾、人大代表和到场的各位同事，谢谢大家！
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案例目录
案例一：姜方平非法持有枪支、故意伤害案
案例二：胡咏平故意伤害（防卫过当）案
案例三：陈某正当防卫案
案例四：朱凤山故意伤害（防卫过当）案
案例一：姜方平非法持有枪支、
故意伤害案
（来源：刑事审判参考第221号）
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【基本案情及处理结果】
被告人姜方平，男，1978年1月6日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2001年7月21日被取保候审，同年12月19日又因涉嫌犯私藏枪支罪被逮捕。
浙江省衢州市柯城区人民检察院以被告人姜方平犯私藏枪支罪、故意伤害罪，向柯城区人民法院提起公诉。
柯城区人民法院经公开审理查明：
1997年6月21日晚6时许，被告人姜方平与叶小明、叶春古（均在逃）在航埠镇姚家村姚水良供销店门口遇到与其有宿怨的姜志清，双方发生争执。姜方平即拔出随身携带的刀朝姜志清左、右腿、腹部等处连刺数刀。经法医鉴定，姜志清所受损伤属轻伤。
2001年7月15日晚，被告人姜方平得知与其有过纠纷的郑水良当日曾持铁棍在航埠镇莫家村姜金木家向其父姜良新挑衅后，便前往郑水良家滋事。因郑水良不在家，姜方平便返回，并从路过的叶小飞家的厨房内取了一把菜刀藏于身后。当姜方平行至该村柳根根门前路上时，郑水良赶至并持铁棍打姜方平，姜方平即持菜刀与郑水良对打，并用菜刀砍郑左手腕关节，姜方平也被随后赶至的郑水良之女郑华仙砍伤。经法医鉴定，郑水良所受损伤属轻伤。2001年7月17日，被告人姜方平在医院治疗期间，委托其姐姜素芳代为向公安机关投案。
2001年11月初，被告人姜方平从其朋友处拿了一把自制左轮手枪及改装的子弹6发，并将之藏于其借住的衢州市区崔家巷2号305室的厨房内。同月11日夜11时许，柯城公安分局下街派出所民警在检查出租私房过程中，将该手枪及房内的大量自制刀具等查获。经鉴定，该枪支系发射弹药的枪支。
一审庭审中，被告人姜方平对公诉机关指控其私藏枪支和伤害姜志清的事实没有异议，但辩解其伤害郑水良是在受到被害人郑水良一家围攻殴打时才拔刀还击的，属正当防卫。
柯城区人民法院认为：被告人姜方平违反枪支管理规定私藏枪支，其行为已构成私藏枪支罪。姜方平故意非法损害他人健康，致两人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控成立。因被害人郑水良在本案中亦有较大过错，可相应减轻姜方平的罪责。姜方平虽然在航埠莫家村伤害案件中能投案，并如实供述自己的罪行，但在庭审时翻供，不能认定为自首。姜方平犯有数罪，应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十四条第一款、第六十九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（四）项之规定，于2002年4月22日判决：被告人姜方平犯私藏枪支罪，判处有期徒刑一年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年八个月，决定执行有期徒刑三年六个月。
一审宣判后，姜方平不服，向衢州市中级人民法院提出上诉，称原判认定事实有误，其是在被郑水良、郑华仙等人围打时，出于自卫才用菜刀砍郑水良的。辩护人认为上诉人姜方平是在郑水良先用铁棍打其时，为避免自己遭受进一步伤害才用菜刀砍伤郑水良的，其行为应属正当防卫，且有自首情节。请求对其从轻处罚。出庭二审的衢州市人民检察院检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但原判对上诉人姜方平非法持有枪支的犯罪行为的定性有误。建议依法判处。
衢州市中级人民法院经审理后认为：上诉人姜方平为报复而持械故意伤害他人身体，致两人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。辩护人认为上诉人姜方平2001年7月15日的伤害行为属正当防卫，根据本案的事实，上诉人姜方平在得知原与其父有过纠纷的郑水良对其父亲实施挑衅后，即四处寻找郑水良并准备菜刀蓄意报复，其事先就存在着斗殴故意，之后亦积极实施伤害行为，故上诉人及辩护人就此所提的辩解、辩护意见与法律规定的正当防卫不符，不予采纳。但被害人郑水良在本案起因上有较大过错，可据此对上诉人姜方平的故意伤害犯罪酌情从轻处罚。上诉人姜方平违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支，其行为又已构成非法持有枪支罪。原判对上诉人姜方平的该犯罪行为定性不当，应予改判。上诉人姜方平犯有数罪，应依法并罚。上诉人姜方平在委托其姐就2001年7月15日的故意伤害事实代为向公安机关投案后，如实供述自己的两次故意伤害犯罪，在一审庭审时，虽对2001年7月15日故意伤害他人的原因有不同供述，但其对实施伤害的时间、地点、手段、后果等犯罪构成要件的事实仍予供认，可认定其系自首。上诉人姜方平及其辩护人关于此的辩解、辩护意见成立，予以采纳。上诉人姜方平在1997年10月1日修订后的《中华人民共和国刑法》实行前后分别实施故意伤害犯罪，系连续犯罪，应适用修订后的《中华人民共和国刑法》对其一并处罚。原判认定事实清楚。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百三十四条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项、第八条第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，于2002年7月8日判决如下：
1．维持柯城区人民法院(2002)衢柯刑初字第101号刑事判决的第一项中对上诉人姜方平故意伤害罪的定罪部分；
2．撤销柯城区人民法院(2002)衢柯刑初字第101号刑事判决的第一项中对上诉人姜方平私藏枪支罪的定罪及量刑，对上诉人姜方平故意伤害罪的量刑以及对上诉人姜方平的决定执行刑罚部分；
3．上诉人姜方平犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年。
案例二：胡咏平故意伤害
（防卫过当）案
（来源：刑事审判参考第224号）
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【基本案情及处理结果】
被告人胡咏平，男，1980年5月9日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2002年4月27日被逮捕。
福建省厦门市杏林区人民检察院以被告人胡咏平犯故意伤害罪，向厦门市杏林区人民法院提起公诉。
厦门市杏林区人民法院经公开审理查明：
2002年3月19日下午3时许，被告人胡咏平在厦门伟嘉运动器材有限公司打工期间与同事张成兵(在逃)因搬材料问题发生口角，张成兵扬言下班后要找人殴打胡咏平，并提前离厂。胡咏平从同事处得知张成兵的扬言后即准备两根钢筋条并磨成锐器后藏在身上。当天下午5时许，张成兵纠集邱海华(在逃)、邱序道随身携带钢管在厦门伟嘉运动器材有限公司门口附近等候。在张成兵指认后，邱序道上前拦住正要下班的胡咏平，要把胡拉到路边，胡咏平不从，邱序道遂打了胡咏平两个耳光。胡咏平遭殴打后随即掏出携带的一根钢筋条朝邱序道的左胸部刺去，并转身逃跑。张成兵、邱海华见状，一起持携带的钢管追打胡咏平。邱序道受伤后被“120”救护车送往杏林医院救治。胡咏平被殴打致伤后到曾营派出所报案，后到杏林医院就诊时，经邱序道指认，被杏林公安分局刑警抓获归案。经法医鉴定，邱序道左胸部被刺后导致休克、心包填塞、心脏破裂，损伤程度为重伤。
厦门市杏林区人民法院认为：被告人胡咏平在下班的路上遭到被害人邱序道的不法侵害时，即掏出钢筋条刺中被害人邱序道，致其重伤，其行为已构成故意伤害罪。邱序道殴打被告人胡咏平时并未使用凶器，其侵害行为尚未达到对胡咏平生命构成威胁的程度，胡咏平却使用凶器进行还击，致使被害人重伤，其防卫行为明显超过必要限度，属防卫过当，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十条第二款、第六十四条的规定，于2002年7月25日判决：被告人胡咏平犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；扣押在案的作案工具钢筋条二把予以没收。
一审判决后，厦门市杏林区人民检察院以被告人胡咏平主观上具有斗殴的故意，被害人的不法侵害行为不具有伤害人身的严重性和急迫性，胡咏平的行为不属于防卫性质为由，向厦门市中级人民法院提出抗诉。
厦门市中级人民法院经公开开庭审理后认为：原审被告人胡咏平在下班的路上遭到被害人邱序道殴打时，为了制止正在进行的不法侵害，掏出钢筋条刺伤被害人邱序道，其行为属于防卫行为，但鉴于被害人邱序道实施不法侵害时并未使用凶器，尚未严重危及人身安全，而原审被告人胡咏平却使用锐利的钢筋条进行防卫，并致被害人邱序道重伤，其防卫行为明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负故意伤害罪的刑事责任，但依法应当减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见缺乏法律和事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项的规定，于2002年9月30日裁定驳回抗诉，维持原判。
案例三：陈某正当防卫案
（来源：高检院第十二批指导性案例
检例第45号）
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【关键词】
未成年人故意伤害正当防卫不批准逮捕
【要旨】
在被人殴打、人身权利受到不法侵害的情况下，防卫行为虽然造成了重大损害的客观后果，但是防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。
【基本案情】
陈某，未成年人，某中学学生。
2016年1月初，因陈某在甲的女朋友的网络空间留言示好，甲纠集乙等人，对陈某实施了殴打。
1月10日中午，甲、乙、丙等6人（均为未成年人），在陈某就读的中学门口，见陈某从大门走出，有人提议陈某向老师告发他们打架，要去问个说法。甲等人尾随一段路后拦住陈某质问，陈某解释没有告状，甲等人不肯罢休，抓住并围殴陈某。乙的3位朋友（均为未成年人）正在附近，见状加入围殴陈某。其中，有人用膝盖顶击陈某的胸口、有人持石块击打陈某的手臂、有人持钢管击打陈某的背部，其他人对陈某或勒脖子或拳打脚踢。陈某掏出随身携带的折叠式水果刀（刀身长8.5厘米，不属于管制刀具），乱挥乱刺后逃脱。部分围殴人员继续追打并从后投掷石块，击中陈某的背部和腿部。陈某逃进学校，追打人员被学校保安拦住。陈某在反击过程中刺中了甲、乙和丙，经鉴定，该3人的损伤程度均构成重伤二级。陈某经人身检查，见身体多处软组织损伤。
案发后，陈某所在学校向司法机关提交材料，证实陈某遵守纪律、学习认真、成绩优秀，是一名品学兼优的学生。
公安机关以陈某涉嫌故意伤害罪立案侦查，并对其采取刑事拘留强制措施，后提请检察机关批准逮捕。检察机关根据审查认定的事实，依据刑法第二十条第一款的规定，认为陈某的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定不批准逮捕。公安机关将陈某释放同时要求复议。检察机关经复议，维持原决定。
检察机关在办案过程中积极开展释法说理工作，甲等人的亲属在充分了解事实经过和法律规定后，对检察机关的处理决定表示认可。
【不批准逮捕的理由】
公安机关认为，陈某的行为虽有防卫性质，但已明显超过必要限度，属于防卫过当，涉嫌故意伤害罪。检察机关则认为，陈某的防卫行为没有明显超过必要限度，不属于防卫过当，不构成犯罪。主要理由如下：
第一，陈某面临正在进行的不法侵害，反击行为具有防卫性质。任何人面对正在进行的不法侵害，都有予以制止、依法实施防卫的权利。本案中，甲等人借故拦截陈某并实施围殴，属于正在进行的不法侵害，陈某的反击行为显然具有防卫性质。
第二，陈某随身携带刀具，不影响正当防卫的认定。对认定正当防卫有影响的，并不是防卫人携带了可用于自卫的工具，而是防卫人是否有相互斗殴的故意。陈某在事前没有与对方约架斗殴的意图，被拦住后也是先解释退让，最后在遭到对方围打时才被迫还手，其随身携带水果刀，无论是日常携带还是事先有所防备，都不影响对正当防卫作出认定。
第三，陈某的防卫措施没有明显超过必要限度，不属于防卫过当。陈某的防卫行为致实施不法侵害的3人重伤，客观上造成了重大损害，但防卫措施并没有明显超过必要限度。陈某被9人围住殴打，其中有人使用了钢管、石块等工具，双方实力相差悬殊，陈某借助水果刀增强防卫能力，在手段强度上合情合理。并且，对方在陈某逃脱时仍持续追打，共同侵害行为没有停止，所以就制止整体不法侵害的实际需要来看，陈某持刀挥刺也没有不相适应之处。综合来看，陈某的防卫行为虽有致多人重伤的客观后果，但防卫措施没有明显超过必要限度，依法不属于防卫过当。
【指导意义】
刑法第二十条第一款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。司法实践通常称这种正当防卫为“一般防卫”。
一般防卫有限度要求，超过限度的属于防卫过当，需要负刑事责任。刑法规定的限度条件是“明显超过必要限度造成重大损害”，具体而言，行为人的防卫措施虽明显超过必要限度但防卫结果客观上并未造成重大损害，或者防卫结果虽客观上造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度，均不能认定为防卫过当。本案中，陈某为了保护自己的人身安全而持刀反击，就所要保护的权利性质以及与侵害方的手段强度比较来看，不能认为防卫措施明显超过了必要限度，所以即使防卫结果在客观上造成了重大损害，也不属于防卫过当。
正当防卫既可以是为了保护自己的合法权益，也可以是为了保护他人的合法权益。《中华人民共和国未成年人保护法》第六条第二款也规定，“对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止或者向有关部门提出检举或者控告”。对于未成年人正在遭受侵害的，任何人都有权介入保护，成年人更有责任予以救助。但是，冲突双方均为未成年人的，成年人介入时，应当优先选择劝阻、制止的方式；劝阻、制止无效的，在隔离、控制或制服侵害人时，应当注意手段和行为强度的适度。
检察机关办理正当防卫案件遇到争议时，应当根据《最高人民检察院关于实行检察官以案释法制度的规定》，适时、主动进行释法说理工作。对事实认定、法律适用和办案程序等问题进行答疑解惑，开展法治宣传教育，保障当事人和其他诉讼参与人的合法权利，努力做到案结事了。
人民检察院审查逮捕时，应当严把事实关、证据关和法律适用关。根据查明的事实，犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫，不负刑事责任的，应当依法作出不批准逮捕的决定，保障无罪的人不受刑事追究。
【相关规定】
《中华人民共和国刑法》第二十条
《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十条、第九十二条
案例四：朱凤山故意伤害
（防卫过当）案
（来源：高检院第十二批指导性案例检例第45号）
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【关键词】
民间矛盾故意伤害防卫过当二审检察
【要旨】
在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
【基本案情】
朱凤山，男，1961年5月6日出生，农民。
朱凤山之女朱某与齐某系夫妻，朱某于2016年1月提起离婚诉讼并与齐某分居，朱某带女儿与朱凤山夫妇同住。齐某不同意离婚，为此经常到朱凤山家吵闹。4月4日，齐某在吵闹过程中，将朱凤山家门窗玻璃和朱某的汽车玻璃砸坏。朱凤山为防止齐某再进入院子，将院子一侧的小门锁上并焊上铁窗。5月8日22时许，齐某酒后驾车到朱凤山家，欲从小门进入院子，未得逞后在大门外叫骂。朱某不在家中，仅朱凤山夫妇带外孙女在家。朱凤山将情况告知齐某，齐某不肯作罢。朱凤山又分别给邻居和齐某的哥哥打电话，请他们将齐某劝离。在邻居的劝说下，齐某驾车离开。23时许，齐某驾车返回，站在汽车引擎盖上摇晃、攀爬院子大门，欲强行进入，朱凤山持铁叉阻拦后报警。齐某爬上院墙，在墙上用瓦片掷砸朱凤山。朱凤山躲到一边，并从屋内拿出宰羊刀防备。随后齐某跳入院内徒手与朱凤山撕扯，朱凤山刺中齐某胸部一刀。朱凤山见齐某受伤把大门打开，民警随后到达。齐某因主动脉、右心房及肺脏被刺破致急性大失血死亡。朱凤山在案发过程中报警，案发后在现场等待民警抓捕，属于自动投案。
一审阶段，辩护人提出朱凤山的行为属于防卫过当，公诉人认为朱凤山的行为不具有防卫性质。一审判决认定，根据朱凤山与齐某的关系及具体案情，齐某的违法行为尚未达到朱凤山必须通过持刀刺扎进行防卫制止的程度，朱凤山的行为不具有防卫性质，不属于防卫过当；朱凤山自动投案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚，朱凤山犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
朱凤山以防卫过当为由提出上诉。河北省人民检察院二审出庭认为，根据查明的事实，依据《中华人民共和国刑法》第二十条第二款的规定，朱凤山的行为属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，朱凤山的上诉理由成立。河北省高级人民法院二审判决认定，朱凤山持刀致死被害人，属防卫过当，应当依法减轻处罚，对河北省人民检察院的出庭意见予以支持，判决撤销一审判决的量刑部分，改判朱凤山有期徒刑七年。
【检察机关二审审查和出庭意见】
检察机关二审审查认为，朱凤山及其辩护人所提防卫过当的意见成立，一审公诉和判决对此未作认定不当，属于适用法律错误，二审应当作出纠正，并据此发表了出庭意见。主要意见和理由如下：
第一，齐某的行为属于正在进行的不法侵害。齐某与朱某已经分居，齐某当晚的行为在时间、方式上也显然不属于探视子女，故在朱凤山拒绝其进院后，其摇晃、攀爬大门并跳入院内，属于非法侵入住宅。齐某先用瓦片掷砸随后进行撕扯，侵犯了朱凤山的人身权利。齐某的这些行为，均属于正在进行的不法侵害。
第二，朱凤山的行为具有防卫的正当性。齐某的行为从吵闹到侵入住宅、侵犯人身，呈现升级趋势，具有一定的危险性。齐某经人劝离后再次返回，执意在深夜时段实施侵害，不法行为具有一定的紧迫性。朱凤山先是找人规劝，继而报警求助，始终没有与齐某斗殴的故意，提前准备工具也是出于防卫的目的，因此其反击行为具有防卫的正当性。
第三，朱凤山的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。齐某上门闹事、滋扰的目的是不愿离婚，希望能与朱某和好继续共同生活，这与离婚后可能实施报复的行为有很大区别。齐某虽实施了投掷瓦片、撕扯的行为，但整体仍在闹事的范围内，对朱凤山人身权利的侵犯尚属轻微，没有危及朱凤山及其家人的健康或生命的明显危险。朱凤山已经报警，也有继续周旋、安抚、等待的余地，但却选择使用刀具，在撕扯过程中直接捅刺齐某的要害部位，最终造成了齐某伤重死亡的重大损害。综合来看，朱凤山的防卫行为，在防卫措施的强度上不具有必要性，在防卫结果与所保护的权利对比上也相差悬殊，应当认定为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，依法应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
【指导意义】
刑法第二十条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。司法实践通常称本款规定的情况为“防卫过当”。
防卫过当中，重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果，造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害；明显超过必要限度是指，根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合衡量，防卫措施缺乏必要性，防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊。司法实践中，重大损害的认定比较好把握，但明显超过必要限度的认定相对复杂，对此应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断。本案中，朱凤山为保护住宅安宁和免受可能的一定人身侵害，而致侵害人丧失生命，就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的对比来看，既不必要也相差悬殊，属于明显超过必要限度造成重大损害。
民间矛盾引发的案件极其复杂，涉及防卫性质争议的，应当坚持依法、审慎的原则，准确作出判断和认定，从而引导公民理性平和解决争端，避免在争议纠纷中不必要地使用武力。针对实践当中的常见情形，可注意把握以下几点：一是应作整体判断，即分清前因后果和是非曲直，根据查明的事实，当事人的行为具有防卫性质的，应当依法作出认定，不能惟结果论，也不能因矛盾暂时没有化解等因素而不去认定或不敢认定；二是对于近亲属之间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制；三是对于被害人有无过错与是否正在进行的不法侵害，应当通过细节的审查、补查，作出准确的区分和认定。
人民检察院办理刑事案件，必须高度重视犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提正当防卫或防卫过当的意见，对于所提意见成立的，应当及时予以采纳或支持，依法保障当事人的合法权利。
【相关规定】
《中华人民共和国刑法》第二十条、第二百三十四条
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条
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