对话李贵连:沈家本他也很难,改革很难

对话李贵连:沈家本他也很难,改革很难

首页游戏大全谜案馆2.4.3更新时间:2024-06-09

110年前的今天,1913年6月9日,“修律大臣”沈家本病逝。他被称为“中国近代法治第一人”,是被遗忘在20世纪的法学前辈。

他沟通新旧,以“融会中西”为方法,将刑部律例馆改为修订法律馆,并主持修律,和伍廷芳等人推动法律改革,使《大清现行刑律》《民事诉讼律草案》《大清商律草案》《刑事诉讼律草案》等法典或其草稿成文落地。在他的主持之下,酷刑和刑讯被废除,一同被废除的还有人口买卖。他主张审判独立,批判会审制度,推动律师制度的形成和法科知识的教育。中国法治的近代化和现代化由此拉开序幕。

沈家本在病逝后慢慢消失在了漫长的20世纪,知之者渐少,到了20世纪末,即便在法学界对他有所了解的也是寥寥无几。整个学术生涯都致力于沈家本研究的李贵连先生,在1978年刚考进北大法律系读硕士时,也未曾听过他。

到了本世纪,这种情形有所改变。前些年,位于金井胡同的沈家本故居也修缮完成,于2018年对外开放。遗憾的是,沈家本仍然不为人们熟知。

在沈家本逝世110周年之际,我们回看和纪念这位法学前辈。他那古色古香的文字里安放着对现代法律的思考。

本篇为对话李贵连先生。

李贵连,广东省五华县人,北京大学法学院教授、博士生导师。著有《近代中国法制与法学》《沈家本年谱长编》《沈家本评传》《1902:中国法的转型》等。

1979年,刚考入北大法律系不久的李贵连,在导师张国华那里得知了“沈家本”这个陌生的人名。他接着去读沈家本的文献,在北京图书馆找沈家本的墓志铭,到浙江湖州去寻沈家本的痕迹和遗物。被遗忘的沈家本及其法律思想,在这个年轻人的奔波和苦读之中浮现。

后来,李贵连为沈家本写评传,回忆过往,“我出生在粤东山区,祖祖辈辈与黄土打交道,并没有沈家本先生那样的书香家世”,他或许当年没有料到会成为学者,并在整个学术生涯与沈家本联系在一起,被学界誉为“当代汉语学界沈家本研究第一人”。

本文出自新京报·书评周刊专题《“法学前辈”沈家本》B04-B05。

B01 「主题」“法学前辈”沈家本

B02-B03 「主题」沈家本 在近代中国,寻找良法善治

B04-B05 「主题」对话李贵连 将“沈家本研究”带回中国法学界

B06-B07 「文学」《失乐园暗影》翁加雷蒂的隐秘与隐逸

B08「访谈」对话郑雅君 金榜题名之后,如何找寻真实自我

在知识匮乏的年代开始了研究

新京报:上世纪70年代末80年代初,你在读硕士期间开始做沈家本研究。当时是如何走上这条研究之路的?

李贵连:我是在1978年“文革”后国家第一次招考硕士研究生的时候考入的北大法律系,师从张国华老师。他当年招收了两个研究生,一个段秋关,一个是我。大概在1979年初,他让我们两个人分工做研究,其中让我去做的是沈家本的法律思想研究。

律学馆大清律例讲义。(北京沈家本故居复件,原件存于中国法院博物馆)

张老师为什么让我做这个研究,我没有问他,不过我后来想大概有几个原因。

其一。沈家本在清朝末年的法律制度改革中发挥过很大的作用,但是在20世纪40年代法学界就已经没有多少人知道他了,关于这一点,蔡枢衡先生说得很清楚,“尽管习法者能知外国法及外国法律家甚多且详,却不一定知道中国法律史和法学史上有个沈家本”,新中国成立后经过院系调整,更没有多少人知道了。张老师在1979年提出让我研究沈家本,不仅我不知道,法律系的许多老师也不知道他。

其二,不知道你有没有听说过陈守一先生。他是20世纪20年代在北京朝阳大学法科系毕业的,毕业后参加革命,也是老革命了,1949年新中国成立后曾到司法部,做第五司司长,之后也做过中央政法干部学校副教务长,在“文革”期间受到过很大冲击。他是我们法律系主任,按照现在的说法,当时他在国内法学理论研究里是最前卫的法学家之一。1981年我毕业是一直打算走的,他不让我走,因为他很看重对沈家本的研究。我也因此留校教书了。张老师之所以让我搞沈家本研究很可能和陈守一有关。

《沈家本传》(修订本),李贵连 著,广西师范大学出版社·新民说,2018年1月。

新京报:毕业留校初,也就是1982年4月,你在《法学研究》第2期发表了《与辨正》,对当时许多教材和词典都把《大清新刑律》《大清现行刑律》两部法律混淆为同一部作了辨析和勘误。这是你最早发表的与沈家本有关的文章吗?

李贵连:在论文写作过程中我找了很多材料,还做过一次调查,发现用沈家本法律思想研究做硕士论文选题太大,做不出来,问张老师能否搞小一点,做沈家本修订法律中的“礼法之争”,这个内容很丰富,也很重要。他同意了。所以我的硕士论文是《清末修订法律中的礼法之争》。这个选题的“礼法之争”就涉及《大清新刑律》,但是在看材料的过程中发现,包括《中国近代史知识手册》的注解连《大清新刑律》和《大清现行刑律》都搞不清楚。我问张老师能否把这个问题做成一个附录,附在论文后面。他说这个问题很重要,整个学术界都不知道这两部法律的差别,都搞混淆了,需要单独写一篇文章发表。《大清现行刑律》是《大清律例》的终结版,而《大清新刑律》是清末“仿行立宪”制定的第一个刑法版本,是中国第一部现代刑法典,两者截然不同。

我把文章写出来,当时《法学研究》主管张尚鷟把它发表了,随后词典和教材也都改了过来。不改不行,这个混淆太荒唐了。

新京报:这在今天是没有办法想象的。

李贵连:就像我刚才提到蔡枢衡先生在西南联大讲课说的,为什么中国法学“幼稚”,因为全都是从外国翻译过来的,没有什么自己的东西,是“翻译法学”,在后来,尤其是在“文革”期间,都不讲法了,更加“幼稚”。1978年我来北大读书,当时连很多法律名词都不知道,我记得有一次,法律系的老师讨论法学问题,讨论的是法律中很重要的一个概念“法人”。大概是在1985年,我给光明日报出版社组稿,送的文章中有“标的”两个字,编辑就给我打电话说这个词可能用得不对,“标”与“的”之间是否应该断开。我赶紧说,千万不能断开,一断开就有大毛病了。“标的”,它是民事关系、民事官司中非常基础的概念。

新京报:那个年代,法学知识匮乏,你做的还是被遗忘的沈家本。还记得当时的感受吗?

李贵连:也没有什么感受,因为张老师指定以这个题做毕业论文,我必须去做,不然就毕不了业。段秋关也一样,张老师让他做明代的丘濬。

新京报:接下来,你是如何进入沈家本研究的呢?

李贵连:首先要了解这个人,因为如果对人都不知道,没有办法做他的思想研究。接下来是读他本人的书,当然这个内容太多,要一下子都读完也难。

为此我专门到湖州做调查,到了湖州已经找不到什么东西了,当地的人也不知道他,当时找了一个文具店的工作人员,带我查看沈家本的出生地编吉巷,但是在他的出生地也看不到什么了。后来我到渡善桥去找沈家本的墓地,结果墓地也不在了,通过访问当地老百姓得知,他的墓地大约在1958年左右被毁掉了,还残留有两条石柱,他们说上面有字,但什么字呢,他们也不知道,不过石柱还在,在做水闸。他们带着我去看了水闸。我一看发现,原来是袁世凯的题词,“法学匡时为国重,高名垂后以书传”。

现在沈家本墓有袁世凯题词在。这是在调查之后,我再到湖州去,跟潘仕仁(原湖州市人大常委会副主任)说了这个墓碑,他花了很大的功夫找人把它挖出来。

法律修订和他的庚子年

《1902:中国法的转型》,李贵连 著,广西师范大学出版社·新民说,2018年10月。

新京报:沈家本受命为“修律大臣”,这一切都肇始于清廷修订法律的意图和决定。1902年2月,张之洞、刘坤一、袁世凯三总督保荐沈家本与伍廷芳出任修律大臣,此时的沈家本已年过六旬。你在《1902:中国法的转型》中主要论述了两大不得不朝此改革的背景,一内一外,内者是“法律与社会脱节”。刑法且先不说,我有个关于民法的疑惑是,原本清朝像其他朝代一样,有“律”,也有“例”,虽然“律”自开朝后基本不会有变动,可“例”是有修订的。另外,这块有惯例、习惯法在处理民事关系,也比较灵活,当然旗民财产不可典卖、八旗旗员不得在各省置业等条款是需要修法实现满汉统一的。为何这个时候社会的法律需求是无法得到满足的?

李贵连:1902年至1906年这几年主要是对旧法进行改造,当时不适应社会的一些规范,该删的删,该修的修,该增的增。1906年才转为按照“立宪”要求来制定新的法律。这是清末两段法律改革的内在联系。

1840年以后,整个社会变化很大,尤其是经过洋务运动,新式工业已经出现。我们不能小看近代工业,它的冲击很大,像电线、火车、轮船,这都是过去所没有的。新的经济形式、经济体系必然会影响过去的秩序。而法律是死的,没有办法去规范。为了适应新的东西,才不断会制定一个一个的章程。比如修铁路,得需要有章程,没有章程、没有法怎么修?(如1903年的《铁路简明章程》,对投资的主体作了规定)社会章程也是法,旧的律例是没有这些的。早期的变革是在这里。到了1905年,朝廷又派五大臣出国考察立宪,这跟过去的就不一样,不管是真搞还是假搞,法律肯定需要制定。这个时候也就有了刚才说的两部法律,也即截然不同的《大清新刑律》和《大清现行刑律》。

张家口车站。(图片来自文津出版社2023年1月版《图说京张铁路百年变迁》)。

新京报:另一个大背景是西洋列强在中国的“领事裁判权”。

李贵连:领事裁判权是一种国际政治特权,简单地说,就是一个国家的人民在他国领土居住,不受居住国的法律管辖,而由驻在那个国家的本国领事,行使裁判权。1902年5月任命沈家本做“修律大臣”的时候,收回“领事裁判权”这个意思是写进去的。之所以把这个问题看得这么重,是因为它紧迫。

1902年1月,慈禧带着傀儡皇帝从西安回到北京,回到紫禁城,那是惊心动魄的。她在1900年10月跑到西安去,是因为义和团运动。而义和团运动是和教案密切联系在一起的,教案又和领事裁判权密切联系。列强在中国行使的领事裁判权制度,不是源于习惯,而是根据条约。最早表露外国领事裁判要求的条约是1843年通称《虎门条约》的《中英五口通商附粘善后条款》,到了19世纪60年代就完全确立下来了。

在近代中国,享受领事裁判权的外国侨民,主要就是商人、传教士和旅游者三部分。

商人把自身的领事裁判权延伸到买办。外商在华经商,不了解情况,不懂语言,需要中国人帮助,提供帮助的就是买办。中国古代就有这个词,以前不是贬义词,指的买卖东西的人。但是外商的领事裁判权有的延伸、有时延伸,如果和买办利益不一致,就不保护了,甚至还会加以栽害。这当中的情况就复杂了。旅游者不多说了,也有很多矛盾。而最麻烦的还是传教士。因为传教士要建教堂,发展教民,劝人入教,他们把领事裁判权延伸到教民。而教民跟当地其他老百姓经常有矛盾,一有争斗就可能有伤亡。比如同治九年(1870)的天津教案,打死了几十个外国人,当时派曾国藩去处理。但这是群体性事件,根本找不出具体是谁,所以交出与死亡数量相匹配的人,相当于拿着人头去交换。曾国藩也没有处理好,遭到全国攻击,名望大损,抑郁而死。

新京报:沈家本在任保定知府时,因为1898年处理北关教案得罪过教会,在1900年联军攻占保定期间曾被拘押,关至次年初。这其中也有教案的影子。

李贵连:这个问题就涉及沈家本为什么能在法学和西学上走得那么远。

在清朝末年,最著名的法学家或者叫律学家有薛允升、赵舒翘和沈家本,当然在法律修订改革的时候薛允升、赵舒翘都过世了,其中赵舒翘是因为支持义和团被慈禧赐死,这就只剩下沈家本。如果他们没有去世,能否像沈家本那样走得远是无法知道的,我只能勉强说“大概不能”。沈家本能走得这么远,和保定北关外的教案、和他亲身的经历感受是分不开的,甚至这是最重要的原因。

因为戊戌年的保定北关外教案,老知府被关押四个多月,命悬一线,最后仅以身免。死里逃生的老知府,凤凰涅槃,做了“修律大臣”,为他所依托的王朝命运,为他所挚爱的国家,为他所亲见的同僚鲜血,为他个人所蒙受的屈辱,愤而激变。他主持法律改革以后,很快就接受了从海外传来的西方法。另外,薛允升、赵舒翘出生在陕西,沈家本出生在浙江,而且又是湖州,那是产丝的地方,商品经济比较活跃,和国外人打交道也多,他有可能受湖州的地域文化影响。在上世纪八九十年代,许多人也谈论地域文化对人和人群的影响。当然,地域文化只是一个原因,不是全部的原因,我认为最重要的还是他庚子年在保定的遭遇。

新京报:并且在修订法律前,他对西方法律原本是不了解的。可以这样说吗?

李贵连:关于这个问题,从现有的材料看,没有看到他在1902年之前读过哪些西方法律书籍。但是1902年以前,也没有多少法律书籍,特别是论著。开始有一些法律书籍,是严复做的翻译。洋务运动虽然有西方法律条文的翻译,但那个时候的翻译是读不懂的。我有一篇文章《的三个中文译本》(刊于《比较法研究》1993年第1期),最早的版本是在19世纪80年代刊印成书,叫《法国律例·民律》,它的翻译很难读懂,到了90年代好了一些,但也不容易懂。因为汉语当时没有与法语、德语、英语等对应的法律概念,所以翻译就困难。沈家本要读到法律书籍也很难,不过他可能看过严复的翻译。严复翻译《法意》说,英文的“law”在汉语里有“理、礼、法、制”四种意思,而沈家本在他的1907年文章中援引过这个说法。应该说他读过《法意》。当然,也可能是他在担任“修律大臣”之后为了解西方去读严复的书,具体什么时候不知道。没有根据不好说。

《沈家本年谱长编》,李贵连 著,山东人民出版社,2010年3月。

“茫茫百感多”的沈家本,他尽力了

新京报:沈家本不问中西、融会中西。西学方面自然不必多说。为了废除酷刑,他也从儒家的“仁政”寻找根据,为了批判会审制度,使审判独立,他也讲会审制度有助于审判避嫌。在与西洋法律比较之时,也常见他说国内外的相似之处,“实与中国古法相近”。在你看来,这是否也是他不得不为之的策略?

李贵连:他这个人的这一点和康有为的“托古改制”有相似的地方,“托古改制”的目的是改制,“托古”只是手段。这只是相似,是否一样是无法下判断的。这不是一个很好讨论的问题,比如中国古代是不是就完全没有西方法律的内容,不能一概而论。

新京报:伍廷芳似乎更坚决一些。

李贵连:伍廷芳是广东的,距离香港近,经常跑到香港去,最后也居住下来了。他思想基础不一样。也正是因为这样,他后来能跟孙中山走。沈家本这个人很谨慎,实际上在法律上走得很远。

新京报:有许多文章,或者说有一种比较流行观点是认为伍廷芳为废除凌迟、枭首、戮尸等酷刑“第一人”。酷刑是中国古代专制法律中最残酷,也是最野蛮的部分,对其否定无疑是功在千秋。军机大臣瞿鸿禨看了《删除律例内重法摺》后也感叹,改革几年,都是空叫喊,只有这份奏折落到实处。而认为伍廷芳贡献最大的依据,也是这份奏折的落款署名排在第一的是伍廷芳,沈家本随后。你在这个问题上为沈家本正名过,可以为我们再谈一谈吗?

《寄簃文存》,沈家本 著,商务印书馆,2015年2月。

李贵连:研究沈家本的重要文本是《寄簃文存》,是他修订法律期间的文章,现在的研究者写文章一般都用在20世纪20年代整理出版的《沈寄簃先生遗书》中的《寄簃文存》,是1907年《寄簃文存八卷》、1909年《寄簃文存续编》和后来的《寄簃文存三编》合并而来的,是沈家本活着的时候由他本人整理出版的,后来的《沈寄簃先生遗书》有修改,我认为有些地方不能够正确地反映沈家本的思想。关于这一问题,也可以参见我之前写的《版本漫谈》。

他在《寄簃文存》卷前的《小引》中说:“因取近日论说,及向日参考之所及者,益于自治奏牍数篇,都为八卷,付诸印工。”这当中的“益于自治奏牍数篇”是指,收入其中的奏折由他自己动笔撰写。他写《小引》是1907年,向朝廷奏上《删除律例内重法摺》是1905年,在事隔仅两年,当事人全都在世之时,如果只是一个署名者,他不可能公然声言这是“自治奏牍”,更不可能收入文集,并以第一篇的位置面世。要是如此,伍廷芳在沈家本去世后的送挽联亲临悼念之举就太失常理了。

再者,清朝的奏折,有些不是大臣自己写的,而是幕客、下属或其他人写的,再由本人署名上奏,这是基本的历史常识。奏折没有署名在前就是作者的说法。我举个例子,《江楚会奏变法》,刘坤一署名在前,但是《刘忠诚公遗集》并没有这个奏折,要找到它,只能去署名在后的张之洞《张文襄公全集》。排名能决定是谁写的吗?不能吧。再拿个沈家本的例子,保荐沈家本做“修律大臣”的刘坤一、张之洞和袁世凯三个人,你去刘坤一或张之洞的文集中找不到这个奏折,到袁世凯那里就能查到。

所以这些文章啊,都不顾这些基本的历史常识,我也不知道该说什么。我不敢妄下定论。

新京报:沈家本和伍廷芳最终的选择还是不一样,伍廷芳中途退出了。

李贵连:伍廷芳还是受不了这个清朝官场。

新京报:沈家本坚持了下来。他经常写诗,走过一些艰难时刻。

李贵连:这两个人很不一样。沈家本是清朝的进士,伍廷芳是英国的洋博士。沈家本从秀才、进士走上来,再做官,是清朝做官的“老路子”,他能适应官场。官场斗争自古以来那真的是很厉害的。伍廷芳适应不了。

新京报:1864年,沈家本还是青年,他父亲丢了官,随父离开贵阳,向东、向北走,那个时候他写了许多诗歌。比如过岳阳楼,他写“同怀渺何处,独自一凭杆”。你在《沈家本传》中写到此处时评论:“读了这些诗,笔者十分疑惑,浪漫气质的诗人,为何会与冰冷冷的法律结缘?但二者最终结合了,这大概就是今人爱说的‘二律背反’吧。”他这样一个具有浪漫气质的诗人,在变动的年代做着法律制度改革,还做着法科翻译、教育。

李贵连:陈宝琛在沈家本死后为他写的词,写得多好——“研经治律几能兼,硕果秋官见此髯。重译讨论推法学,等身著述始郎潜。沦形桑海聊观化,归梦湖山草逊尖。一幅萧闲巾服在,典型长与世人瞻。”你看,说他“研经治律几能兼”,他对历史也是熟悉的,上世纪60年代,中华书局还出版过他的《诸史琐言》。诗歌也写了不少,当然我觉得他的诗歌不是写得最好的,但还是能从中看出他内心深处的一些东西。

新京报:你最喜欢他哪首?

李贵连:他有些诗写得很好,我最喜欢的是他临死前的那首《梦中作》。“可怜破碎旧山河,对此茫茫百感多。漫说沐猴为项羽,竞夸功狗是萧何。相如白璧能完否,范蠡黄金铸几何。处仲壮心还未已,铁如意击唾壶歌。”他对这个国家这个民族有很深的情怀,也正是因为这样,他做的许多东西是一般官僚做不到的,比如他主持修订法律,对修订法律馆人员的待遇问题采取“工资倒挂”,在官场上,无法把没有资历的人才位置放太高,但是他让他们的待遇比位置高的人还要高,这非常难做到。我觉得他这样做还是有一种家国情怀,希望吸引人才,把修律这件事做好。

电视剧《杨乃武与小白菜》(1990)剧照。

新京报:前不久去了沈家本在北京金井胡同的故居,看到有一处是展览他录写的《钦差查办事件》,所涉案件是“杨乃武与小白菜案”。在网上检索也发现,不少文章介绍沈家本都会在标题或开头中提到,“杨乃武与小白菜案”送到京城后,便是他参与审判,还当事人清白的。也能理解,如此介绍,能快速让人产生了解他的兴趣。他毕竟被遗忘太久了。不过据你判断,他是否参与过这个案子的审判?

李贵连:他当时是在刑部,是不是参与过审判,目前还没有确切的材料能证明。故居把他和“杨乃武和小白菜案”联系起来,可能是受一个事的影响。上世纪80年代,北京郊外云居寺在清理文物的时候发现了一份他的材料,我去看了,保存了一份关于杨乃武和小白菜的奏折《钦差查办事件》。在同治末年光绪初年,有四个大案,史称“四大奇案”,这个算是最轻的了,因为杨乃武和葛毕氏没有被*。清朝的刑讯制度,一直到最后都存续,虽然在法律上废除重刑,但是照样在进行,刑讯在今天也一样还是在一些案件中存在。

新京报:从沈家本开始我们就面临这个问题,当时,刑讯在法律上被否定了,而实际办案却是另一回事。所以1905年他还对上海租界内会审公堂的刑讯上过奏折。

李贵连:法律上规定的东西,到了实际未必是法律写的那样,所以我们要看司法,要研究司法审判,把人判了,是怎么把人判了。沈家本他也很难,改革很难,一劳永逸做不到。他们老说我思想是否太保守了。没有四五百年不行,这是我的看法。

采写/罗东

编辑/宫照华 西西

校对/薛京宁

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