引言
近年来，涉及聚合支付非法经营的刑事案件激增。在此类案件中，往往涉及上下游犯罪多个环节，涉及上游犯罪核心人员、支付平台运营者、码商代理、码农等多个主体，根据提供服务性质不同、所处支付链条位置不同、发挥作用程度不同、服务对象的非法产业不同等，分别可能构成非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、下游犯罪共犯（含开设赌场罪、赌博罪、诈骗罪等）、掩饰隐瞒犯罪所得收益罪乃至侵害公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪或窃取、收买、非法提供信用卡信息罪等多个罪名。在司法实践中，极易出现行为定性不清，罪名适用不当的情形。
故笔者团队特撰写此文，试从专业视角出发，结合司法实践案例，通过对罪名构成要件的把握及理论分析，为相关犯罪行为的准确定性提供思路。
一、聚合支付非法经营的典型犯罪类型
结合实践来看，目前第四方支付平台的运营模式主要有以下几种：一是单纯集成模式，只是整合支付通道，不提供接入服务，也不接触客户资金；二是支付转接模式，提供银行或第三方支付的接入服务，由银行和支付机构清算；三是机构直清模式，具备支付牌照的银行或第三方机构直接开展一站式资金结算服务；四是前文所述的“二清”模式。其中，非法第四方支付一般按照如下流程进行：第一步，搭建聚合支付平台；第二步，平台一边收集进行收款的二维码，一边寻找有资金支付结算需求的商户；第三步，提供二维码为商户收款；第四步，收款后扣除利润转还给商户，平台内部分润。而实践中典型的犯罪类型主要包含以下三种：
1.企业商户类模式
企业商户类模式是通过集成各类商户收单能力形成统一的线上收单结算能力平台，且能根据自身规则和客户需求来切换对应商户进行收单的传统模式。实践中，聚合支付平台在上游与第三方支付平台合作，开设支付账户，在下游发展有资金结算需求的客户。第三方支付机构准许商户收单并给予线上收单接口，非法第四方支付就通过多种方式获得大量公司、个人信息，以此在支付宝等第三方支付平台设立大量具有收单能力的账户，并将上述账户整合以架设支付通道以便结算。
典型案例如郑国海等非法经营案[1]，在该案中，被告人郑国海、朱善志等人通过购买、利用员工身份注册商户后申请等途径获取上百个支付宝账户，并根据“上线”的要求将上述支付宝账户录入“非凡支付"平台，后被告人郑国海、朱善志等人根据“上线”的要求在手机上登录一定数量的支付宝账户，并利用这些账户通过“非凡支付"平台进行收款，然后将收到的款项提现至被告人郑国海的个人银行账户后转账至“上线”指定的银行账户，从中赚取佣金。
2.跑分平台类模式
跑分平台类模式是通过各种形式获取大量支付账户，并以跑分返利为名为违法犯罪行为提供资金支付结算服务的新兴模式[2]。聚合支付平台购买信息在支付宝等第三方支付平台设立大量账户，或者联系码商建立平台会员群体，跑分客在跑分网站或者软件上传自己的第三方支付平台二维码、账户或者银行卡账户，形成账户池，平台及其会员成为其他客户资金流转的“中转”账户和“过渡”账户，以此赚取佣金分成。
典型案例如2019年全国首例“赚呗”跑分APP案，“赚呗”跑分APP兼职会员2150余人，团伙形成“赌客——平台会员——跑分平台——境外赌博网站”资金流转闭环路径。每月涉案资金高达2亿元人民币。当赌客登录境外赌博网站并需充值赌资时，境外赌博网站会将充值信息推送至跑分平台，跑分平台会采取类似网约车抢单机制，在平台上发布资金流转订单，跑分平台的注册会员可以抢单。当会员成功抢单后，赌客将赌资转账至会员，会员将赌资转账至境外赌博网站。
3.虚假交易类模式
虚假交易类运转模式虚假交易类模式是通过在各大电商平台以虚开店铺、虚设商品、虚构订单的方式进行非法资金流通结算的新型模式。聚合支付平台首先通过与拼多多、淘宝等电商支付平台相连接，在上述电商平台注册大量店铺。每当赌博网站等客户产生资金结算需求，平台就控制店铺上架相应金额的商品，进行虚假交易，以此为赌博网站等非法网站提供资金支付结算通道，聚合支付平台则从中抽取佣金牟利。
典型案例如杨陈等非法经营案[3]，2019年6月起，被告人杨陈鹏伙同他人通过技术手段搭建了第四方聚合支付系统(朵安)和刷单系统帮助他人做资金结算，主要方式为：通过该系统与拼多多电商平台链接，以虚构买家信息、虚构交易订单、虚构物流信息及签收货物信息等方式，利用拼多多店铺的收款渠道，建立非法支付结算通道，为棋牌、博彩类APP提供资金支付结算服务并收取佣金。
二、非法支付结算活动中各行为人的罪名认定
以“第四方支付平台”为关键词在威科先行商进行检索，共检索出126篇刑事裁判文书。其中2020年40篇，2021年63篇，2022年5篇。通过梳理相关裁判文书发现，目前各地法院对第四方平台非法支付结算行为的刑法定性五花八门，往往涉及的罪名非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得收益罪以及上游犯罪等多个罪名。但从判决来看，司法实践对于相应行为性质的认定往往遵循以下逻辑：
首先，对于在未取得《支付业务许可证》的情况下，搭建第四方支付平台、运营第四方平台、负责招募人员的平台核心人员，在非法支付结算数额达到非法经营罪入罪门槛的前提下，通常会被认定构成非法经营罪。
如在林某甲8人非法经营案中[4]，林某甲以杭州某智能科技有限公司名义，在未获得支付结算业务资质的情况下，伙同林某乙、张某等人，以支付宝、微信等第三方支付平台为接口，自建非法“第四方支付”系统。林某甲等人通过向他人收买、要求本公司员工注册等方式收集大量无实际经营业务的空壳公司资料（包括工商资料、对公银行账户、法人资料等），利用上述资料在支付宝、微信等第三方支付平台注册数百个公司支付宝、微信等账户，再将上述账户绑定在其自建的支付平台上，实现资金的非法支付结算，犯罪数额达到46亿余元。最终被法院认定林某甲8人构成非法经营罪与开设赌场罪的想象竞合，最终以非法经营罪论处。
同时，如接受支付结算服务的商户实施赌博罪、诈骗罪等上游犯罪，由于平台核心人员往往与商户直接对接，存在密切联系与沟通，在平台核心人员主观上存在帮助他人从事特定犯罪行为的故意，同时具有帮助他人实现犯罪构成要件的故意，当然，在此情形下不一定要形成双方意思联络，只要能够认定其主观上对上游犯罪存在明确认知，具备加工于正犯的故意，且客观上仍为上游犯罪提供支付结算服务，即便只存在片面的明知也应认定行为人构成上游犯罪共犯。事实上，在立法上，已有诸多司法解释将网络片面、单方明知上游犯罪性质的帮助行为认定为共犯，如2010 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络 赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第 2 条规定，明知是赌博网站而提供技术支持、支付结算、投放广告等帮助的，属于开设赌场罪的共犯。
如在吴会得诈骗罪一案中[5]，王某（已判决）经文某（已判决）居中介绍与罗某（另案处理）等人经预谋，由罗某团队负责搭建、制作名为“富昌国际”的虚假网络恒指期货交易平台（以下简称“富昌国际”平台），并引入香港恒指期货的相关数据以及对应的第四方支付通道。该项目由王某负责招商，被告人吴会得负责下属代理商客服问题，诱导客户到该“富昌国际”平台进行虚假的恒生指数股指期货交易。客户所购买的富昌国际恒指期货资金则全部汇入到罗某事前设计的第四方支付通道，并由被告人吴会得及王某实际控制该第四方支付平台的所有资金。法院认为被告人吴会得与他人合伙，以非法占有为目的，利用电信网络技术，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴会得在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。
其次，当第四方支付平台非法支付结算数额并未达到非法经营罪入罪门槛时，司法实践中倾向于以帮助信息网络犯罪活动罪来兜底适用。
如在洪锐潮、袁鑫等4人帮助信息网络犯罪活动罪一案中[6]，被告人孙乾和袁鑫经预谋利用网络技术先后共同开发出“新至尊”、“宙斯”支付平台（系非法第四方支付平台，以下简称“平台”），同时负责后期“平台”的运维工作。为确保“平台”运作，孙乾找来被告人洪锐潮作为“平台”的运营管理者，并在广东省陆丰市东海镇华辉星都水晶座小区83B1504室成立工作室。后洪锐潮招募郑某乙、吴某甲为“平台”的财务人员，刘某某、吴某乙为“平台”的运营客服，同时招募郑某甲为“平台”的“码商”。被告人张俊锡作为孙乾方的“渠道商”为“平台”介绍赌博网站等“商户”。
在“平台”运营过程中，孙乾、袁鑫、洪锐潮、张俊锡在明知“fenghuang”、“金沙999”、“银河888”等“商户”为境外赌博网站的情况下，为上述网站提供非法资金支付结算的帮助，实现非法资金的流转。孙乾等4人按照资金流水的比例提取“服务费”，其中孙乾、袁鑫提取比例为总资金流水的千分之二，洪锐潮提取比例为总资金流水的千分之二，张俊锡提取比例为总资金流水的千分之二。除“平台”内尚未提取的获利外，袁鑫违法所得50000元，张俊锡违法所得54260元。最终法院认为孙乾、袁鑫、洪锐潮、张俊锡明知他人实施信息网络犯罪而为其提供支付结算帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
此外，如若支付结算的款项系犯罪所得，即“通过犯罪直接得到的赃款、赃物”。从犯罪所得来源区分，可将产生犯罪所得的犯罪分为取得利益型犯罪和经营利益型犯罪[7]。在取得利益型犯罪中，如诈骗类犯罪，行为人以非法占有为目的，此时其诈骗的资金全部属于犯罪所得。而在经营利益型犯罪中，如非法经 营罪、赌博罪，行为人收取的手续费、佣金属于犯罪所得，被害人支付的钱款大部分 属于交易所需资金、赌资等，不属于犯罪所得。同时，行为人主观明知款项系犯罪所得，当然，此处无需行为人认识到上游犯罪的具体罪名，只需概括性明知上游犯罪实行行为的存在。在此情形下，第四方平台的核心人员有可能构成掩饰隐瞒犯罪所得收益罪。
如在胡鹏、林加顺等掩饰隐瞒犯罪所得收益罪一案中[8]，被告人胡鹏为从事非法公转私银行账户代付业务，从被告人沈某处借得深圳市听说科技有限公司对公账户使用权，对被告人林加顺、沈某口头许诺给予分红、好处费，由林加顺联系熟悉的银行工作人员，伙同被告人沈某在上海浦东发展银行股份有限公司深圳分行开通银企直连支付通道，并安排被告人曹西龙负责与银行技术对接，违规自行安装第四方非法支付插件从事非法公转私银行账户代付业务。后经被告人王东、曾福星先后介绍，被告人胡鹏、林加顺、曹西龙协助他人将从被害单位汉诺威米兰展览(上海)有限公司骗取的人民币500余万元(以下币种同)赃款，通过深圳市听说科技有限公司对公账户分多笔转至代静静、黎前师(均另案处理)等数十人的个人账户后套现。法院认为，被告人胡鹏、林加顺、曹西龙没有正当理由，将合法支付平台改装为非法通道，提供给他人转移来源不明的款项，就足以认定其明知所转款项系犯罪所得。同时指出，在法律上判定行为人的主观明知时不需要证明到其明确认识到上游犯罪所涉嫌的具体罪名，进而认定胡鹏、林加顺、曹西龙等人构成掩饰隐瞒犯罪所得收益罪。
除上述罪名外，由于第四方支付平台开展非法支付结算活动过程中，往往需要收集、购买大量公民个人信息、银行卡账号、支付二维码。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，明知他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供公民个人信息的，应认定为侵犯公民个人信息罪。根据上文所提及的《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》对第四方支付机构的四种行为明确禁止，聚合支付不得采集、留存特约商户和消费者的敏感信息。就第四方支付机构而言，如果其未经授权，私自窃取或者以其他方法非法获取客户的个人信息，符合情节严重标准的，构成侵犯公民个人信息罪。当非法聚合支付平台非法获取、出售或提供公民个人信息时，情节严重的可构成侵犯公民个人信息罪。而通过利用他人银行账户作为支付结算的收款账户，这种行为有可能触犯妨害信用卡管理罪或窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。
对于那些并非四方支付平台核心人员，如负责招募码商的码商代理、负责提供银行卡账号或支付宝二维码的码商，由于其并未实质参与到平台的运营，只是为支付结算活动提供了帮助行为，且主观上只认识到自己行为的违法性，由于和上游犯罪活动间隔较远，并未清晰认知受助者是否构成犯罪，司法裁判中倾向于认定这些人员构成帮助信息网络犯罪活动罪。
如在刘一蒿、张佩佩等帮助信息网络犯罪活动罪一案中[9]，被告人刘一蒿通过QQ联系到连志雄(QQ昵称“天道佩恩”），在得知可以通过“跑分”赚钱后，刘一蒿成为该平台的一名“码商”兼“码农”。刘一蒿在明知该平合上“跑分”系帮助赌博人员上分的情况下，仍然积极参与其中，并在靖州县积极发展下线，逐渐成为该平台负责管理靖州县“跑分”业务的“码商”，且建立QQ群方便管理。刘一蒿可以抽取靖州县“跑分”人员千分之一的抽成。期间被告人张佩佩、易桃英、易之柳、梁丹奇、黄禺晓等人先后加入该平台，在刘一蒿发给她们“蚂蚁支付”平台的登录账户后，她们上传自己支付宝二维码，成为该平台的“码农”，五人在“跑分”过程中均知道“跑分”系帮助赌博人员上分。刘一蒿在该平台“跑分”每卖出人民币1万元可以都得到75元，其管理的其他人员可以得到65元，另外10元被刘一蒿抽成。至2020年6月案发,被告人刘一蒿通过自己支付宝帮助支付结算金额为人民币1770427.22元；另外通过“码商”身份，由被告人张佩佩、易桃英、易之柳、梁丹奇、黄禺晓等人跑分的支付结算金额共计3332811.7元，刘一蒿从中抽成获利3000余元。被告人张佩佩帮助支付结算金额为1601093.34元，被告人易桃英帮助支付结算金额为548725.37元，被告人易之柳帮助支付结算金额为502999.53元，被告人梁丹奇帮助支付结算金额为465449.06元，被告人黄禺晓帮助支付结算金额为214544.4元。最终法院认为被告人刘一蒿、张佩佩、易桃英、易之柳、梁丹奇、黄禺晓明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供资金结算帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
当然，在上述人员主观上明知上游犯罪性质，具有参与上游犯罪故意，客观上又提供了支付结算帮助行为，这些人员也有可能构成上游犯罪共犯。或客观上为犯罪所得提供窝藏、转移帮助，主观上概括性明知上游犯罪实行行为的存在，亦有可能构成掩饰隐瞒犯罪所得收益罪。
三、罪数的确定
综前文所述，第四方支付从事非法支付结算业务，根据提供服务性质不同、所处支付链条位置不同、发挥作用程度不同、服务对象的非法产业不同等，分别可能构成非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、下游犯罪共犯（含开设赌场罪、赌博罪、诈骗罪等）、掩饰隐瞒犯罪所得收益罪乃至侵害公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪或窃取、收买、非法提供信用卡信息罪等。而所谓罪数，是指一人所犯之罪的数量，区分罪数，也就是区分一罪与数罪。由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，所以，应当根据行为所侵害的法益数量评价其符合几个犯罪构成或者构成几个犯罪。换言之，行为侵犯了一个犯罪的保护法益时，成立一罪；行为侵犯了数个犯罪的保护法益时，成立数罪；行为数次侵犯一个犯罪的保护法益时，成立数罪。但行为侵犯了数个犯罪的保护法益，并不意味着必然并罚。根据我国刑法理论，罪数的种类包括一罪的种类与数罪的种类，罪数的诸形态可以分为单纯的一罪（包括连续犯、法条竞合等）、包括的一罪、科刑的一罪（包括想象竞合与牵连犯）与并罚的数罪。
而当同一行为触犯两个或两个以上罪名，往往涉及到系想象竞合还是法条竞合的问题，对应着的适用规则是“从一重罪论处”还是“特别法条优先原则”。在第四方平台从事非法支付结算业务过程中，提供资金结算服务本身因资金结算行为的非法性，扰乱了国家支付结算秩序，在主观上存在共同犯意认识的情况下，为上游犯罪提供了帮助，侵犯了上游犯罪背后所保护的法益，又或者明知支付结算的款项系犯罪所得，而其行为同时系利用信息网络为他人犯罪提供帮助，因此一行为可能同时满足多个罪名的犯罪构成要件。在这一情况下，“第四方”支付平台的行为应当是实质上的一罪，应当择一重罪论处。同时，平台非法支付结算活动的展开往往需要收集、购买大量公民个人信息、银行卡账号、支付二维码，触犯侵害公民个人信息罪、非法提供信用卡信息罪等罪名。在此情形下，应认为收集、购买大量公民个人信息、银行卡账号、支付二维码系手段行为，而非法支付结算行为系目的行为，两者间具有不可分割的紧密联系，构成刑法上的牵连犯，应当从一重处罚。事实上，浙江省近期发布的《关于办理跨境赌博相关刑事案件若干问题的纪要（试行）》中也对认可前文所述观点：为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金支付结算等服务，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法经营罪，妨害信用卡管理罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
当然，在行为人主观认知发生转化，前后实施的多个行为侵害了不同类型法益的情况下，行为人仍有可能触犯数个罪名且以数罪并罚论处。
参考文献：
[1] 参见郑旭江、刘仁文：《非法第四方支付的刑法规制》，《社会科学研究》2021年第2期。
[2] 参见(2021)川01刑终23号。
[3] 参见(2019)闽0581刑初1282号。
[4] 参见(2020)浙01刑终406号。
[5] 参见(2021)浙0203刑初913号。
[6] 参见(2021)陕0303刑初134号。
[7] 参见莫洪宪、黄鹏：《涉众型经济犯罪违法所得处理问题研究》，《人民检察》2016年第16期。
[8] 参见（2020）沪0115刑初4767号。
[9] 参见（2021）湘1229刑初264号。
本文作者：阮紫晴 上海申浩律师事务所 孙俊律师团队实习律师，苏州大学刑法学硕士研究生。主要研究领域为行政刑法、刑事合规、数据犯罪等领域。
孙俊 上海申浩律师事务所合伙人，上海交通大学法律硕士研究生，香港大学财务与投资管理硕士。2016年开始关注区块链方面的政策与法律，并购买了大量的比特矿机和莱特矿机进行挖矿。2017年在区块链行业从事投资收购工作，收购金额达到百亿。2018年-至今专注因为电信诈骗和网络赌博引起的洗钱风险研究以及处理过很多大型的经济金融领域的刑事犯罪，参与过很多解冻卡业务。
