沈忆佳上海市虹口区人民检察院第三检察部一级检察官。
内容摘要
网文时代侵犯信息网络传播权犯罪的核心问题是如何理解和判定“实质性相似”。“实质性相似”的理论基础来源于“思想/表达二分”原则和独创性理论。“实质性相似”既有“质”的要求，又有“量”的要求，其法律本质在于能体现作者独创性安排的实质性部分。司法实践中，应以“相似率达到70%以上”作为“实质性相似”的判定标准，这一标准也适用于“复制、发行”的认定。
随着信息网络传播技术的不断发展，网络由门户网站时代升级到了大数据时代。网络空间与现实空间联系更加紧密，网络代际的升级变化导致侵犯信息网络传播权的刑事案件日趋增多。侵犯信息网络传播权涉及的行为对象种类繁多，包括具有独创性的主页、小说、影视作品、文章、书籍、录音录像制品、网络游戏等。从上海市来看，侵犯信息网络传播权案件主要集中在闵行、浦东、虹口、杨浦、普陀、徐汇等区，主要涉及计算机软件、网络文字作品等。在著作权侵权纠纷中认定是否侵害作品信息网络传播权的前提是传播对象是否与权利作品构成“实质性相似”。刑法第217条规定的侵犯著作权罪中，“复制、发行”是其重要的行为方式之一，运用“实质性相似”的判定标准界定“复制、发行”的基本含义，对在网络平台中侵犯他人著作权具有重要的法律适用价值。
一、“实质性相似”的基本概述
（一）“实质性相似”的概念界定
“实质性相似”的理论来源于美国版权法理论和司法实践。在美国1790年版权法颁布之初，法律只规定版权人享有印刷、出版、出售作品的专属权利和自由，并不承认一种专属性的派生权。并且，版权法对版权的保护也仅限于禁止完整的复制。在司法实践中，美国法院逐渐地发展出一种实质性调查来确定是否构成侵权。到20世纪初期，“实质性相似”作为一种固定的概念出现在该时期的判决中。比如，在1946年审理的阿恩斯坦案中，运用“抽象分离法”来判断被诉侵权作品是否与原作品“实质性相似”。即先由专家证人评估被诉作品的独创部分，再由普通读者视角整体评判原被告作品在刨去独创部分后的相似程度。最后该案在判决中，不仅复制的表达在数量上超出了最低的限度，而且复制的部分属于原告作品受保护部分的精华。将“实质性相似”作为判定作品侵权的标准，实际上是扩大了版权法的保护范围，它意味着即便不是对作品原原本本的复制，只要在实质上相似也构成侵权。质言之，只要对作品的实质性部分进行了复制，就构成了对整部作品的复制。
《辞海》对于“实质”的解释是“事物固有的性质和特点、关键、精神实质”，实质即本质，与实质相对的概念是形式，实质反映的应当是形式以下更深层次的内容。然而，“实质性相似”一词是从美国司法判例实践中发展而来的，美国版权法对其也没有统一的概念。综合美国法院的大量案例，大致将“实质性相似”的内涵归结为两个要素：一是作品内容上的相似是实质性的；二是作品相似程度应为实质性的。“实质性相似”的概念作为舶来品，在我国司法实务中的理解也并不统一，有的认为应以普通观察者的角度对原被告的作品综合判断，原被告作品之间的差异不明显，则认定为实质性相似；有的认为可以引起读者相同或近似的欣赏体验，就可以认定原被告作品具有实质上的相似；有的认为被诉侵权作品所取用的原作品内容要素是实质的，程度达到一定标准并且引起受众对两部作品的相似感知，即可认定两部作品具有实质性相似。根据美国司法判例涵盖的“实质性相似”的内涵，笔者认为，构成作品的“实质性相似”是指被诉侵权作品取用了原作品的受保护表达，达到了足以引起受众相同或类似感受的程度。具体来说，“实质性相似”主要包括两个方面，一方面，相似的内容是实质的，即被诉侵权作品取用了原作品中非公共领域的独创表达；另一方面，相似达到一定程度，足够引起受众对两部作品产生近似的联想。
（二）“实质性相似”的法律依据
我国现行的著作权法并没有采用“实质性相似”这一概念，但在司法实践中，法官通常会使用“实质性相似”作为作品是否侵权的标准，并基于此作出判决。比如，苏州东菱公司诉上海庆生公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案中，法院以“实质性相似”加“接触”作为作品侵权的标准，以此认定作品是否具有独创性，是否是劳动者本人的智力成果。从立法上看，2014年的著作权法修订草案（送审稿）对现行著作权法第22条第2款中的“适当引用”一词作了限定，即适当引用的部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分，这表明我国法律已经开始接受将“实质性相似”作为判定侵权的标准。
从刑法上看，根据刑法第217规定，“复制、发行”是侵犯著作权犯罪的行为方式，应当如何认定“复制、发行”的行为，在理论和实务界存在较大的争议。为了加强对知识产权的保护，2004年最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2011年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，均对“复制、发行”作出了扩大解释。尽管如此，随着网络信息技术的不断发展，侵犯信息网络传播权犯罪中，被诉侵权作品所包含的内容不是机械地照搬照抄，将信息传播纳入“复制”的范畴进行刑法规制的问题成了争议焦点，例如，网络环境下对于游戏的复制，出现了在游戏代码和符号作出修改的“复制”形式，不同于传统意义上的复制发行，对这种复制的形式很难纳入司法解释的规制范围。于是在实践中出现了以“实质性相似”的判定作为复制发行的标准，从而契合了司法解释者试图扩大著作权保护范围的初衷。
基于不同理论依据，学界对于刑法第217条规定的“复制、发行”产生了两种不同的观点，以刑法为基点的学者主张，刑法中“复制、发行”应当坚持教义刑法学的立场，作出与著作权法不尽相同的规定与理解。以著作权法为基点的学者主张，刑法规定的“复制、发行”应当与著作权法的规定和理解保持一致。笔者认为，对于“复制、发行”的理解不能离开著作权法的规定的法定利用行为的范围，应当先分析被诉行为是否满足著作权法中法定利用行为的侵权构成要件，刑事犯罪的行为圈不能超过著作权法中的法定利用行为范畴。但是基于刑事领域中犯罪的危害性和刑法的严谨性和谦抑性，该问题直接关系到罪与非罪的认定，应当明确予以区分。
“实质性相似”的认定虽然起源于民事侵权的认定，分属于不同的法律部门，但是认定方法和标准是通用的，所以“实质性相似”的认定是侵权构成的核心要件，是刑事入罪的首要考量因素。著作权犯罪属于经济型犯罪，刑法上关于“违法所得”“个人非法经营数额”以及“侵权复制品数量”的规定是导致民事侵权转变为刑事犯罪的要件，但是二者在侵权认定标准上是一致的。
另外，司法解释将信息网络传播行为视为“复制、发行”，而不是将信息网络传播行为作为侵犯著作权罪的实行行为之一。这意味着司法解释将“复制、发行”行为本质作为宏观把握信息网络传播行为中罪与非罪的界限。因为如果将信息网络传播行为视为侵犯著作权的实行行为，那么侵犯信息网络传播权的行为都可能构成犯罪，但是侵犯信息网络传播行为的范围必然大于犯罪圈，故“复制、发行”的认定标准刚好可以衡量信息网络传播行为侵权标准。因此，侵犯信息网络传播犯罪的认定应当以“实质性相似”作为构成侵权的标准。
二、网文时代侵犯著作权犯罪中“实质性相似”判定的实践情况和适用问题
（一）侵犯著作权犯罪中“实质性相似”判定的案例剖析
案例1：上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称“玄霆公司”)系依法取得互联网出版和网络文化经营许可资质的有限责任公司。玄霆公司通过与《斗罗大陆》等文字作品的作者签订协议，取得上述作品永久的独家信息网络传播权，并将上述作品在其经营的“起点中文网”上登载。2015年1月，被告人金某某、潘某合伙成立杭州冰豆科技有限公司(以下简称“冰豆公司”)，雇佣员工开发“免费小说书城”手机APP软件（安卓端），在该APP软件上提供各类网络小说的在线阅读服务。被告人潘某负责编写爬虫软件从互联网上抓取小说数据储存至其租用的阿里云服务器内。当用户在该手机APP软件上点击阅读某小说(仅有书名和目录)时，爬虫软件即从互联网上抓取用户所需的小说内容，发送并缓存至上述服务器内，供用户免费阅读。被告人金某某负责对该软件进行推广并联系广告商在该APP软件上登载广告，通过用户点击量牟取广告收益。经盘石软件(上海)有限公司计算机司法鉴定所鉴定，上述阿里云服务器内存储的3,507部文字作品与玄霆公司同名电子书存在实质性相似。其中，《斗罗大陆》等1,024部小说经玄霆公司确认侵犯其信息网络传播权。最终，被告金某某、潘某都以侵犯著作权罪判处有期徒刑十个月并处罚金。
案例2：上海某某娱乐信息科技有限公司（以下简称“上海公司”）系取得《互联网出版许可证》《网络文化经营许可证》和《出版物经营许可证》的有限责任公司，主要经营某原创文化门户网站。上海公司通过与《位面开拓者》《步步登神》等文字作品的作者签订《文学作品转让协议》等合同，取得上述作品在全球范围内的独家信息网络传播权，并将上述作品在其经营的上述门户网站上予以登载。被告单位河南某软件科技有限公司（以下简称“河南公司”）成立于2012年1月，经营范围为软件设计、计算机软件开发、国内外广告业务等。被告人冷某某系法定代表人。2014年年底起，冷某某在其注册成立的河南公司内，自行设计制作“全本言情小说精品榜”手机阅读APP软件，在苹果应用商店内供他人下载，该软件可提供各类小说的在线阅读和免费点击下载服务。为提高网站的知名度和点击量，被告人冷某某在未获上海公司许可的情况下，通过网络下载获取了大量上海公司发行于其门户网站上的《位面开拓者》《步步登神》等文字作品并储存于其租用的“阿里云”服务器内，并通过技术手段将该服务器内小说的端口与其设计的手机应用软件相连，供手机软件用户阅读，同时冷某某联系了北京某网讯科技有限公司在上述APP软件内植入广告，通过用户点击量赚取广告收入。
盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所是该案的鉴定机构，承办人先后3次赴该鉴定机构指导其鉴定过程，首先，该类鉴定需要先确定侵权作品与原始作品相似之处是否涉及有独创性的表述，如果没有涉及，则不构成实质性相似。根据鉴定机构的软件查重显示，所有涉嫌侵权作品的字数篇幅与原始作品基本一致，不重复的部分仅涉及语句组织及格式问题，因此可以判定所有作品都涉及独创性表述的相似。其次，进行全文文字复制比的相似率检测，承办人查阅了该鉴定软件的程序，指导鉴定人员加入相关智能联想检测功能，将重复率超过70%的文字作品梳理出来认定其侵犯权利人的信息网络传播权。最终，承办人将公安机关认定的997个侵权文档修改为637个并起诉至法院，得到判决确认。
显然，上述案件的判决表明了司法实践中早已不将“复制、发行”侵权标准认定为完全照搬，刑法设置侵犯著作权罪的目的是保护著作权人的智力成果，是国家对创造性成果的尊重和保护。因此，作品中能够体现出作者的创造性表现就应当受到法律的保护，侵犯著作权罪中的“复制”不能要求被诉侵权作品与原作品形式上完全一致，只要达到“实质性相似”的程度即可，民法上复制的概念应当与刑法意义上的一致。应该说上述判决对“实质性相似”的判断是合理的，一方面从著作权人的角度说，可以有效保护其创造性成果。如果以100%作为判定界限，会让投机者找到漏洞逃避法律的制裁。并且随着社会发展，大部分的抄袭作品都不是原作品的完全复制的呈现，因此将“实质性相似”的相似率标准制定过高不利于著作权保护的立法目的。另一方面，如果公民不能预测自己的行为是否属于犯罪，对刑法惩处的范围无法进行有效预测，客观上会极大地限制公民的行为自由。这种“部分相似”的判定依据，在我国法律中有一定的体现，根据计算机软件保护条例第24条第1款第1项，复制或者部分复制著作权人的软件的，均构成计算机软件著作权侵权，应视情况分别承担相应的民事、行政、刑事责任。这是侵犯部分作品认定构成犯罪的法律前提，在许多案件中，法院也是直接运用这一法条来认定被告人的罪过。
（二）“实质性相似”判定中的适用问题
1.缺少“实质性相似”的相似率量化标准
“实质性相似”强调的是具有独创性表达的相似性，但是在实践中，法官往往只注重被诉侵权作品的相似数量，忽视在这些相似中有多少真正构成侵权，并且各地法院对“实质性相似”的相似率标准不统一。有的法院甚至仍然以100%的相似率作为判决标准，这显然已不适应于当前网络科技的发展，不利于保护著作权人的合法权益。另一方面，由于缺乏法律规定和司法解释，法院缺少审判依据，存在法官主观选择的差异，可能导致法院判决公信力不足。如果被告不服法院判决上诉，容易出现改判或发回重审的情况，大大降低了司法效率，浪费司法资源。
2.受法律保护的要素难以界定
形成一部作品往往由多个要素构成，哪些要素作为法律保护的范围没有明确规定，其属性也是较为模糊的。比如小说就包含题材、主题、情节、任务、对白等要素，应该说一部小说的题材和情节是较为重要的内容，但我国司法解释已明确表示，这些构成要素属于思想范畴不受著作权保护。例如在高美娥与梁晓声侵害著作权纠纷一案中，法院就在判决中认为：题材主线不受著作权法保护。认定独创性是认定一部作品是否“实质性相似”的前提，但对于独创性标准问题，我国实务与理论界均缺乏统一的认识，而认定作品独创性的高低由关系到作品“实质性相似”的判定。受法律保护的要素难以界定，会导致“实质性相似”的认定差异，可能造成“同案不同判”现象。
三、网文时代侵犯著作权犯罪中“实质性相似”判定的合理方法
（一）“实质性相似”的理论基础
认定侵犯著作权犯罪的核心问题是如何理解和判定“实质性相似”。该“实质性相似”规则来源于美国的司法实践，是“思想/表达二分”原则和独创性理论在司法实践中的具体体现。在我国，“实质性相似”虽然不是法定标准，但是在法院审理著作权侵权纠纷中被普遍运用。同样，在侵犯著作权刑事犯罪中，判断“实质性相似”仍然是核心问题。
1.“思想/表达二分”原则
著作权法保护的客体是“作品”，是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法的立法目标在于激励和保护创新，从而衍生出“思想/表达二分”原则和独创性理论。“思想/表达二分法”是划分作品著作权保护范围的基本原则，是指著作权法只保护作品中对于思想的特定表达，而不保护思想本身。
美国1976年版权法第102条（b）规定:“在任何情况下，无论作者在作品中以何种方式加以描述、表达、展示或显现，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。”该原则得到了许多国家著作权立法的肯定。排除对作品思想内容的保护，是对著作权保护的限制，而之所以要限制这方面的保护，其根本原因在于著作权内生的利益平衡原则。即在充分有效保护著作权的前提下，强调适度和合理，包括作品专有与公有的平衡，著作权人利益和公共利益的平衡等。如果对著作权过度保护，作者无法正常利用作品素材；反之，著作权保护范围过小，创作出来的作品得不到法律的保护，则会打击作者的创作动力。随着社会的不断发展，作品的传播手段增多，表现方式多样化，权利内容扩张，人们的创造性活动更需要维持著作权保护的平衡，“思想/表达二分”原则就对保持这样的平衡具有重要的作用。在任何情况下思想内容都需要通过某种有形的方式体现出来，语言、文字、旋律、图像、照片等都是其表达形式，表达形式有限而思想是无限的。因此，“思想/表达二分”原则的一个重要目的就是防止著作权制度造成思想上的垄断，侵害他人的合理权利。这一原则的提出，也直接体现了著作权保护的作用，一方面保障著作权人对其作品的专有权利，保护其创造性成果，保障社会创造活力和创造动力；另一方面也强调对著作权人的保护不能影响他人对作品的利用和传播，否则学术研究活动、知识学习教育等公共活动将难以进行。
2.独创性理论
独创性理论要求作品是独立完成的并且具有最低限度的创造性，是对著作权保护范围的进一步细分。我国著作权法实施条例虽然对独创性要求作出了规定，即著作权法意义上的作品是指具有独创性的智力成果，但是独创性的含义没有具体的规定，我国学者吴汉东教授认为，独创性的基本内涵是，作品来源于作者而不是抄袭、剽窃、篡改他人作品。因此，独创性应当具有两方面的基本含义，一方面作品是著作权人独立完成，另一方面作品是著作权人的创造性智力成果。换言之，无论作品所传达的思想内容与他人作品构成相同或类似，只要作品是作者独立完成，并非复制，并且作品表现作者的个性特点，是作者以智力劳动转化为能够被感知的具体形式，那么作者就具有独立的著作权。作品具有独创性是受著作权保护的前提。如果一部作品与他人作品的内容相同或者相似，但是只要证明相同或相似部分是巧合不是复制，那么就不认为构成侵权。但值得注意的是，作品具有独创性并不是著作权侵权中的抗辩理由，因为一部作品既可能构成作品，又侵犯他人著作权。改编的演绎作品如果未经著作权人的许可，即使具有独创性，也侵犯了他人的著作权。问题是如何认定作品的独创程度达到了法律保护范围呢？一般而言，独创性的判断依个案而定，与已经存在的表达形式进行整体比较，判断该作品与已存在的表达形式是否具有独立性和创造性。
出于“思想/表达二分”原则和独创性理论的要求，判定著作权侵权需要将作品中属于思想范畴的部分和属于表达范畴的部分进行区分，然后将属于思想范畴的部分排除在外。质言之，即便两部作品之间存在诸多相似之处，但是相似部分仅属于思想或公有领域的表达，就不构成侵权。相反，如果两部作品的相似之处属于具有独创性的表达，即使比例很小也构成侵权。但是在具体的司法适用中，非文字作品往往难以区分思想和表达的范畴，还需要可操作的具体判定方法来加以区分，我国最常采用的方法是“整体观感法”和“三步检验法”。
（二）“实质性相似”的法律本质
所谓“实质性相似”应当从作品的整体去考虑和判断，贯彻整体性原则，既要看具体的情景在作品中的地位和重要程度，又要看相似部分在权利作品和被诉侵权作品中所占的比例。笔者认为，根据著作权原理，应当从两方面来把握“实质性相似”的法律本质。
首先，“实质性相似”既有“质”方面的要求又有“量”方面的要求。“质”方面的要求是指不需要复制整个作品才能构成侵权，也不需要与原作品完全一致的复制才能构成侵权。也许复制了某一句话，但是根据这句话在作品中的份量就可以认定存在“实质性相似”。换句话说，实质性相似不限于作品的“表面复制”，被视为实质性的“部分”可以是作品的某一部分、某个元素，比如小说情节或者戏剧中某些原创性元素也可以是作品的实质性部分。因为从整部和部分的关系看，一部作品的独创性可以体现在作品的整体上，也可以体现在作品的部分中，作者可以对整部作品中体现自己个性的某部分主张著作权。
“量”方面的要求是指，如果一个作品逐字逐句完全复制了另一个作品，或者是抄袭了另一个作品的整个模式和布局，就说明存在实质性相似。并不是说只要两部作品存在相同或者近似之处，就必然导致侵权的成立，因为出于对创作过程的考虑，任何创作都难免需要利用既有的各种要素。所谓的相似既可能指两部作品最终表达形式上的相似，也可能是指作品的主要情节、顺序、人物特征、以及人物关系上的相似。作品间存在相同或近似内容只是构成实质性相似的必要条件而非充分条件，只有在该相同或相似已经达到一定程度，使读者在阅读过程中对两作品产生了整体近似的联想时，才宜认定构成实质性相似。
其次，“实质性相似”不等于“相似部分的比例”。司法实践中，有观点认为实质性相似是指侵权作品与被侵权作品之间的客观相似度，即以一种数学计算的方式去认定。如在北京九歌泰来影视文化有限公司与中国人民解放军总政治部话剧团等侵犯著作权案中，法院指出，由于《激情燃烧的岁月》抄袭的内容只占两部作品整体内容的很小一部分，因此不构成实质性相似。笔者认为，这种机械的计算方法会带来两大风险。其一，违背“思想与表达二分”原则，会导致不应当受到著作权法保护的内容得到保护。其二，从权利人角度而言，该种量化的判断标准会得出“创作越多反而保护越少”的奇怪结果。从侵权人角度而言，抄袭者可能会借此钻法律漏洞，通过增加篇幅而避免侵权的风险，最终导致著作权法激励创新、保护智力成果的立法目的难以实现。
因此，实质性相似的内涵是实质性部分，并非原作品的主要部分，实质性部分是能够体现作者独创性安排的部分，是作品价值的集中体现。
（三）司法实践中“实质性相似”的判定方法
在民事侵权的司法实践中，对于“实质性相似”的判定方法主要有以下两种：
一是整体观感法，是指以普通观察者的角度对作品整体上的内在感受来确定两部作品是否构成“实质性相似”。不对作品进行严格的思想与表达的区分，而是侧重于考察作品在整体概念和感觉上的相似。强调作品各要素之间是有机的整体，判断实质性相似时不应孤立地比较，而应该结合上下文综合判断。在庄羽诉郭敬明案中，二审法院更是对采用整体观感法判断侵权的理由作出了充分说明：“对被控侵权的上述情节和语句是否构成抄袭，应进行整体认定和综合判断。对于一些不是明显相似或者来源于生活中的一些素材，如果分别独立进行对比很难直接得出准确结论，但将这些情节和语句作为整体进行对比，就会发现具体情节和语句的相同或近似是整体抄袭的体现，具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证。”但是这种方法依靠整体感受来判断，具有较强的主观性。
二是“三步检验法”，借鉴美国抽象分离法中的“三步检验法”（抽象——过滤——比较），先通过抽象的方法将作品中不受保护部分，如思想、通用元素等进行分离，再将两部作品中相同但是属于公共领域的部分剔除，最后将两部作品中受保护部分进行比对，从而判断是否构成实质性相似。“三步检验法”遵循了“思想/表达”二分原则，将不受著作权法保护的思想内容和公共领域部分从作品中排除出去，其得出的结论无疑更加精确、客观，也更符合著作权法的立法意图。
对受保护部分（独创性表述）进行相似度比对，势必会增加很多人为的工作量，大大降低检测效率。那么是否可以将对独创性表述部分的相似比率的检测转化为对侵权作品与被侵权作品全文文字复制比的相似率检测，并制定合理的相似率标准，提高检测效率的同时精准认定“实质性相似”？如果可以，就涉及本案的核心问题，全文文字复制比的相似率是多少？是否有量化的标准？
笔者查阅了大量的司法判例和实务研究，请教专家学者、咨询鉴定机构人员，发现大量判例是以文字复制比的相似率来认定著作权中的“实质性相似”。如果全文文字复制比在一定范围内则完全可以认定为“实质性相似”，但是对于文字复制比的认定，不同法院的认定标准也不尽相同，从相似率70%至90%不等。例如，上海闵行区人民法院（2015）闵刑（知）初字第59号判决书认定，侵权的标准为同名文字作品相似度达到90%以上。长宁区法院认定“实质性相似”的标准也为90%以上。此外，同一鉴定机构对不同案件的鉴定标准也存在差异，例如盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所对（2015）闵刑(知)初字第59号判决书中侵权作品的鉴定标准为相似率90%以上，而对（2015）杨刑（知）初字第62号判决书中侵权作品的鉴定标准为相似率70%以上，由此带来的涉案盗版文字作品的数量变化是不可忽略的，并且直接影响对案件的定性、量刑，甚至罪与非罪。
因此，需要统一文字作品“实质性相似”中相似率的认定标准。经统计，各高校要求的查重率分别为：兰州大学30%、南京师范大学30%、四川师范大学30%、辽宁大学30%，即大部分高校要求在中国知网等专业软件中重复率低于30%的才可以参加答辩，如果论文的重复率超过70%就可以认为侵犯他人著作权。那么司法实践中对于网络文字作品的侵权是否可以适用该标准呢？上文中提过司法实践中实质性相似的比率从70%-90%不等，如果将比率定为90%，则会因为软件查重没有人工那么智能，造成侵权人改变文字顺序或者标点符号的位置，只做简单的形式调整就可能逃脱法律追究，这势必会放纵犯罪。因此，将“实质性相似”的标准定为70%较为合理。
笔者认为，“相似率达到70%以上”作为“实质性相似”判定标准也适用于“复制、发行”的认定。互联网背景下的侵犯著作权罪如何定义“复制、发行”行为，一直存在理论和实践上的争议。传统意义上的“复制、发行”，是对原作品的印刷、复写、照相、翻录、录像等，最典型的代表就是街边巷头的盗版书、盗版电子光碟等，故有学者坚持认为所谓“复制、发行”即指盗版作品与原版作品的100%相同，而非相似。2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》将盗版物的数量作为量刑标准，也正是依赖于此理论基础。但是，在互联网时代，若要求盗版电子书和原版电子书100%相同是不合理的，个别错字、变换排版、段落、标点符号、大小写格式就会造成比对结果的不尽相同。笔者查找相关的侵犯著作权的判例，比如湖南省长沙县人民法院（2014）长县刑初字第313号刑事判决书、上海浦东新区人民法院（2014）浦刑（知）初字第24号刑事判决书等，判决所依据的司法鉴定结论，均为“实质性相似”。若仍以传统100%相同作为标准必然会放纵犯罪、有失公允，故以“实质性相似”作为认定复制、发行的标准比较妥当。
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