年底，最高法审结了一个捆绑式侵权案。
“消灭星星”估计大家都玩过，它的官方版本是由掌游天下（ZPLAY）发行和运营的。
另一家公司（下称“嘉公司”）模仿官方版“消灭星星”游戏，开发出“消灭星星2”和“消灭星星最新版”等系列游戏，并陆续上线。
游戏上线之后，嘉公司在明知掌游天下已使用“消灭星星”名称后抢注申请了“消灭星星”商标。
拿到商标注册证后，嘉公司就到苹果应用商城投诉，致使官方版“消灭星星”游戏下架4个多月。
官方版“消灭星星”游戏下架后，该公司随即就把自己的游戏名称加上“官方正版”四个字，鸠占鹊巢。
据掌游天下粗略估计，嘉公司侵权获利达2亿多元。
最后两家公司打到最高法，而法院却只判嘉公司赔偿掌游天下500万元。
为何侵权获利2个亿，只赔偿500万？
上诉至最高法，掌游天下把诉讼请求的赔偿额从之前的500万改为了5000万元，为什么突然涨了10倍呢？
原来，经过掌游天下的详细计算，嘉公司从侵权到现在已经赚了差不多2个多亿了。
首先，掌游天下从嘉公司提供的收入证明分析出其单平台的收益就已达到900万元一个月。
嘉公司发布游戏的平台有“百度手机助手”“360手机助手”“华为应用市场”“搜狗手机助手”“安智市场”“应用宝”“QQ浏览器”“OPPO游戏中心”“UC浏览器”等。
其次，掌游天下还查到嘉公司的“消灭星星”游戏在国内几大应用市场的下载次数合计超过2亿余次。
最后，掌游天下从嘉公司提供的“收入协助证明”中计算出，嘉公司单就“消灭星星2”这一个游戏上线仅半年时间就获利达2000余万元。
所以，掌游天下要求赔偿5000万元并无不妥。并且，掌游天下主张了两项权利，一是侵犯计算机软件著作权行为；二是不当竞争行为。
为什么法院只判赔了500万元呢？
原因很简单，掌游天下主张的第一项权利不成立，也就是掌游天下无法证明嘉公司侵犯了自己的著作权，具体原因，我们后面再说。
第二个主张嘉公司的不正当竞争行为成立，但是按照我国2019年修改的反不正当竞争法，最高侵权赔偿额度是500万元，已经是顶格处罚了。
为什么掌游天下主张的嘉公司侵犯计算机软件著作权不成立呢？
通常情况下，计算机软件著作权侵权的认定，需遵循“实质性相似加接触”的判断原则
也就是说嘉公司及相关人员曾接触过掌游天下的“消灭星星”游戏代码，并且嘉公司的“消灭星星”游戏代码和掌游天下的构成实质性相似。这就可以判定嘉公司侵犯了掌游天下的计算机软件著作权。
关于接触的问题，掌游天下未能出具有效的证据，所以法院无法判定。
关于游戏代码是否实质性相同问题，经过法院的对比，两者在游戏图标、进入界面、关卡界面、计分和提示方式、运行效果等方面具有相似性。
但界面系软件程序运行的结果，相同的界面可以通过不同的语言表达获得。
即使游戏软件运行情况实质性相似，也不能必然得出被诉侵权人使用了著作权人的源代码，因为有可能存在他人仿照著作权人的游戏软件运行情况自行编写源代码，实现相似运行的可能。
也就是说，游戏的界面、运行情况都相同，也不一定代码相同。举个例子，比如“这个东西很便宜”“这个东西一点也不贵”，这两句话表达出来的意思是实质性相似，但是用的语言词汇不同，能算是抄袭吗？
所以最终法院判决，掌游天下对嘉公司起诉侵犯“PopStar！消灭星星”计算机软件著作权行为不成立。
嘉公司系列捆绑式侵权行为构成主观恶意的不正当竞争行为，所以给予顶格处罚。
计算机软件著作权保护的困境？
从最高法的判决结果来看，掌游天下的损失并没有得到该有的补偿。
根据2020年，我国新修订的《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定：
侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。
对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。
如果掌游天下主张的嘉公司侵犯著作权行为成立，预计判决结果可能会让嘉公司倾家荡产了。
我们可以看到，法律对拥有著作权人的权利和利益进行了充分保护，但总有些心思不正的人能够找到侵权成本最低的方法，违法获利。
而消费者只关注软件使用起来的性价比，不会太多关注哪个才是正版。
如果让模仿者恣意横行，结果只能是没有人再去研发，没人再去追求创新。
计算机软件著作权法对软件的保护困境到底在哪儿呢？
著作权只保护表达，不保护思想。
比如这个案子的游戏，著作权只保护游戏的代码，并不保护游戏呈现出来的状态。如果是文字作品，著作权侵权判断，只比较文字重复率，不去追究文字背后表达的思想。
如此一来，自己开发的软件就任人模仿抄袭？如何更严密地保护自己的软件呢？
其实，除了将您的计算机软件进行著作权登记，获得最基本的保护外，您还可以加一层保护网。这层保护网就是专利。
您可以把自己公司研发的软件，在对外公开以前，提交发明专利申请，对软件进行严密的专利保护。
因为发明专利保护，可以扩大软件的保护范围，软件的程序代码、软件的表达、设计思路等都会得到保护。
如果别的公司靠研发获得了同样的软件，在市场上发行，您也可以向法院主张自己的专利独占权。
那么掌游天下还能去申请“PopStar！消灭星星”软件的发明专利吗？
答案是不能，因为该软件已经在市场上公开，已属于《专利法》中的“现有技术”，不能再申请专利了。（关于“现有技术”的判例，可详见文章：《新技术上了一次现场会就为他人做了“嫁衣”，起诉，最高法不支持！》）
因此，将计算机软件申请发明专利前，切忌向外界公开或上市运行。好产品不怕晚，严密保护才是关键！
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