九、盟约契书（公契、相互契约、业主公约）（上）（学术稿）（契约OL）

九、盟约契书（公契、相互契约、业主公约）（上）

Deed of Mutual Covenant

中国内地自有了商品房，一个新概念初现后隐、可有可无：业主公约。

显然，这种公约没被内地区分所有商品房制度接受。无人问津。学界对此，不知有何大用。

著名学者以管理规约论之：“在现代区分所有建筑物上，为使各区分所有权人获得愉悦、舒适的生活环境，必须采取有效的管理方法对区分所有权人彼此间的利害关系加以调整。”[1]

该学者所论差矣。

业主公约另有首要核心价值。为愉悦舒适的生活环境而对区分所有人彼此间的利害关系加以调整的管理价值，次之。

内地业主公约概念，源自香港的区分所有大厦公契（Deed of Mutual Covenant）概念。

马来西亚的区分所有房产也有Deed of Mutual Covenant，当地华语称之为相互契约。[2]

本书认为，将Deed of Mutual Covenant汉译为盟约契书更恰当，以示这种契约的共有入伙性质和团体生活的盟约严肃性。

Deed of Mutual Covenant（公契）是香港区分销售商品房的法定前置条件。

Deed of Mutual Covenant（相互契约）也是马来西亚（英联邦国家）区分销售商品房的法定前置条件。

购买区分所有商品房，法定前置盟约契书，首先规定购房者宣示加入一个区分共有集体，其次宣示共同维护相邻居住的生活品质。

一句话：没有盟约契书（公契，相互契约、业主公约）就没有商品房物权的区分所有；没有盟约契书（公契，相互契约、业主公约）就没有和谐的相邻生活品质，也没有物业小区房产长久保值的可能。

盟约契书（公契，相互契约、业主公约）的本质，是商品房能够区分所有的权利契约Covenant[3]。

这个权利契约，是购房者为了达成区分所有合意必须前置的法律行为。这种法律行为，特称为物权行为，所形成的权利契约又可称为物权契约。

购房者为了达成区分所有合意必须前置的权利契约（物权契约），是由开发商为了区分销售商品房预先准备好的。

为了防止开发商利用预先准备的未签名权利契约夹带私利条款，香港特区政府地政總署法律諮詢及田土轉易處法律咨询办公室，有通函备忘录：《公契标准条款和修订准则》。原文Standard Clauses and Revised Guidelines for Deeds of Mutual Covenant。[4]

香港特区政府关于公契的审批，有如下说明：

“公契及管理协议（下称「公契」）订明并规管业权共有人之间以及业权共有人与管理公司之间的权利和责任。此外，公契亦对发展项目的管理列明规定。大部分批地文件均要求发展商在出售楼宇单位前，必须先取得公契的批核书。本处审批公契时，会确保公契没有违反《建筑物管理条例》（第 344 章），以及遵从法律谘询及田土转易处通函第 79 号载述的公契指引及其任何修订本（适用部分）的规定。”[5]

——通函第 79 号即《公契标准条款和修订准则》。

有内地业主自费到香港调查当地商品房制度实况，写出了精彩生动的调查报告：

“公契是发展商负责制订的，由发展商、第一位购房者、公契经理人签字，再向土地注册处注册后生效。只签署这一次，就对以后的所有购房者同样有效。以后的购房者，认可公契，就买；不认可，就不买，不用提出修改要求。购房者可以向发展商索取副本，以后业主也可以随时到土地注册处获得副本。在大厦的管理处，一般也放有副本，供业主随时阅读。”[6]

本书在此，必须明确且坚定地批判目前商品房区分销售的严重错误：

2008年5月17日晚，万科企业股份有限公司、风险管理部总经理颜雪明，受邀到到中国人民大学，在民商法前沿论坛与明德民商法博士沙龙第18期联合讲座上，作题为“从房地产开发视角看建筑物区分所有”的报告。[7]

该报告，罕见说出开发商对商品房区分销售和区分所有的思维方法。报告人“通俗的比方”：卖豆腐模型。

这种思维，2005年，开发商就有《卖豆腐模型——住宅小区里的车位究竟是谁的？》。报告人自述发表在《深圳法制报》上。

卖豆腐模型，顾名思义，以分割豆腐的方式分割出售商品房。

以可分割的豆腐，比喻不可分割的楼宇，从物权逻辑的角度荒唐至极。从不可分割的楼宇中设想分割出专有部分（单元）。专有部分（单元）的界线何在？能说清楚吗？

报告人自己不糊涂：

“物权法上只是规定，专有部分以外的是共有部分，根据这个逻辑，好象是除了专有部分，其他的都是共有部分。这就存在两个问题，第一个问题是，专有部分本身我们就没有说清楚，专有部分的标志到底是什么，按照不动产登记的内容其实是不准确的。专有部分都不是十分清楚，专有部分以外是共有，就成了皮之不存，毛将焉附。”[8]

现实中，区分销售商品房依然按照“卖豆腐模型”分割销售。至于专有部分的（边界）标志到底是什么？物权法学界有举中心说、空间说、壁心说、最后粉刷表层说等。终不知该如何说。最高兴的是开发商。最沮丧的应该是购房者。

区分销售商品房，开发商的现实模型是“单元公摊”。

现实中，商品房的公摊居然没有明确的锚定物。即便单元作为专有部分，只有概念模糊的使用边界（中心说、空间说、壁心说、最后粉刷表层说）没有物权逻辑上可靠的实体物边界。

卖豆腐，可以物理分割出售；区分销售商品房，绝对不可能物理分割出售。“卖豆腐模型”，逻辑上是一种偷梁换柱（偷换概念）的商业欺骗行为。

商品房的区分所有，或者说不动产的区分所有，只能采用契约的方式、以信用区分的方式落实区分所有权。商品房的区分所有不可能对建筑物实体作物理分割（区分）。

不动产（建筑物）的区分所有权是信用性财产权，决非实体物分割的实体性财产权。信用性财产与实体性财产是逻辑起点决然不同的两类财产，不在同一个逻辑轨道上。

区分销售商品房“卖豆腐模型”于观念上假设分割，于物权逻辑是不可原谅的错误。

盟约契书（公契，相互契约、业主公约）是区分所有商品房以契约信用作出的合意区分。这是区分所有能定分止争的唯一办法。

除了日系区分所有制度（日本、我国台湾、我国内地）以专有所有权为主，世界上其他国家或地区的不动产区分所有，皆以契约合意、是以共有为主导的区分所有。契约（Covenant）名称相同者，如美国加州的Covenants, Conditions & Restrictions（契约、条件和限制）制度。

以契约信用合意来区分所有的制度，还有不用Covenant（权利契约）而用declaration[9]（权利声明）者。

以周树基先生所著《美国物业产权制度与物业管理》一书解读美国宾夕法尼亚州的总协议书制度（condominium declaration），该书以《杰弗逊物业小区设立物业小区总协议书》[10]为例说明如何设立物业小区的区分所有（condominium）。

2016年宾夕法尼亚州综合法规第68题第32章第3201节，开头就说：A condominium may be created pursuant to this subpart only by recording a declaration executed[11]（根据本部分的规定，区分所有只能通过一份已记录签署的声明来创建）。

英美法系国家和地区，一般就用Covenant（权利契约）或Declaration（权利声明）两种形式创建物业小区的共有和区分所有。

物业小区的共有和区分所有，总称不动产的区分共有Divided co-ownership of immovables[12]。

（未完待续）

注释：

[1] 陈华彬．建筑物区分所有权研究[M]．北京：法律出版社，2007：259．

[2]DurianShare．【法律解读】大马购房合约介绍相关法律流程详解［EB/OL］．(2016-4-22)[2023-12-8]

http://www.durianshare.com/article/投资理??%A2/177．

[3]薛波．元照英美法词典[M]．北京：法律出版社，2003：347．covenant，❶：“有两方以上当事人达成的协议或允诺，其中一方当事人向其他方当事人承诺是否为或不为一定行为，或者保证某些事实的真实性……该词在现代主要指与不动产有关的产权转让证书或其他法律文书中的约定。”

[4]法律咨询办公室．“DMCs”［EB/OL］．(2018-6-5)[2023-12-15]

https://www.landsd.gov.hk/doc/en/practice-note/laco/79.pdf

[5] 香港特区政府．地政总署预售楼花同意方案、公契批核书及管理协议［EB/OL］．(2022-11-24)[2023-12-15]

https://www.landsd.gov.hk/sc/dev-control-compliance/landsd-consent-scheme.html