聚众斗殴罪的司法认定及辩护思路

根据《刑法》第二百九十二条之规定，聚众斗殴，是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。

本罪源于1979年刑法第160条所规定的流氓罪。有学者认为聚众斗殴罪虽然脱离了流氓罪，但本质上没有“去流氓化”，泄愤报复、争霸一方、逞强斗狠等动机内容是本罪的主观违法性要素。因此，流氓动机是划定罪名界限的重要标志。

司法实践中，在区分本罪与其他聚众行为的界限时，仍然会以本罪行为人主观上是否具有“流氓动机”作为标准。例如“因民事纠纷而互相斗殴或者结伙械斗”、“聚众扰乱社会、公共场所秩序”等行为，后果不严重的，由于行为人主观上不具有流氓犯罪的动机，故不宜以本罪论处。

但根据张明楷《刑法学》（第六版）的观点：“在现行刑法中，成立本罪不要求行为人具有所谓流氓动机。一方面，行为人是否具有流氓动机，不影响其行为是否扰乱了社会秩序。另一方面，只要行为人对聚众斗殴行为及其结果具有故意，就值得以刑罚谴责。况且，流氓动机的判断也不具有确定性，将其作为本罪的主观要素，要么不当限制了本罪的处罚范围，要么导致处罚范围的不确定。”

本罪仅惩罚首要分子和积极参加者，对首要分子和其他积极参加者，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。对于一般参加者，即使其实际参与了“斗殴”，也不以本罪论处。

首先，首要分子是指在聚众斗殴行为中，起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。由于聚众斗殴通常包括“聚众”和“斗殴”两个行为，但本罪并不属于复行犯，而是单一行为犯。即，作为“首要分子”完全有可能仅实施“聚众、纠集”行为，而不参与“策划、指挥斗殴”行为，甚至完全可以不直接参与“斗殴”行为。由于首要分子无论对“聚众”、“斗殴”行为均具有实质影响，故应当对整起聚众斗殴事实负全部责任。

其次，积极参加者是指首要分子以外，在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人的。积极参加者与首要分子的认定标准一致，均不以“是否直接参加斗殴”为标准。

本罪为必要的共同犯罪。因此，聚“众”的对象包括没有达到责任年龄、不具有责任能力的人。例如，甲乙双方各3人，其中双方都有2人没有达到责任年龄，对此也应认定为聚众斗殴，只是未达到责任年龄的人不承担责任。

对于聚众斗殴罪来说，“三”一般包含本数。司法实践中，有观点认为“众”是指将聚众者个人包含在内至少达到三人；也有观点认为“众”应理解为除首要分子以外的多人，不少于三人。

首先，聚众斗殴属于“作为共同犯罪的聚众犯罪”，是以首要分子聚众为犯罪构成要件的，由其所纠集的不特定多数主体共同实施的犯罪。此类犯罪行为与一般共同犯罪所希望的隐秘性不同，其更愿意被特定或不特定人所共见共闻，或不特定人可以随时加入。

其次，参加聚众的成员之间往往是因江湖义气或某具体事件临时起意，并没有紧密的沟通或联络。并且，从组织形态来看，参与成员的身份、目的、危害程度很难直接概括。各参与者经聚集之后，极易实施冲动行为，对于特定区域的公共安全存在潜在威胁，故存在一定激情性、危险性、复杂性。

因此，对此类组织形态来说，本罪“多众”应当理解为首要分子聚集的人数不少于三人。即只要首要分子聚集了（除本人以外，包括对方在内的）三人及以上即符合本罪的多众犯特征。一方面，当首要分子聚集的数人是（除自己之外）满足包括对方在内的三人及以上便可构成聚众斗殴罪。

例如：何一因怀疑王二偷其手机，酒后回到宿舍后，纠集郑、徐二人，使用工具殴打王二、逼迫其承认并立下字据。在王二无法忍受并趁机跑出后，三人立刻对其追赶围堵。后王二在采用翻越阳台的方式进行躲避时，坠楼而亡。法院认定本案中纠集他人、持械殴打的行为是聚众斗殴行为。

另一方面，如果一方仅有一人或二人，公然向“众人”一方发起挑战，若对方达到三人及以上也可能构成聚众斗殴罪。

例如：欧阳某与陈、李、黄、罗4人偶遇，因欧阳某酒后挑衅并殴打黄某，双方遂在公共场所互相斗殴，最终欧阳某被人刺伤胸腔后死亡。本案中欧阳某虽仅有一人，但因其向对方众人挑衅而导致众人斗殴的结果，故符合“聚众”的要素。此外，若案情为甲、乙两人分别纠集丙、丁二人形成“二对二”的四人斗殴结构，因不符合首要分子聚集三人及以上的特征，不应被评价为聚众斗殴罪。同时，因本罪的参与人数决定了斗殴规模，又间接决定了对社会秩序影响的程度。对此，《刑法》第292条第2项中，特别将参与斗殴的人数作为加重处罚的法定因素加以规定。

综上所述，就聚众斗殴罪的多众犯特征来说，首先在事实判断中要求双方总人数至少为四人；其次在规范判断中，应确定在众人结构里，存在首要分子聚集的三人及以上的斗殴群体。

在聚众斗殴罪中，聚众是指斗殴的方式。因为本罪需符合聚众三人以上进行斗殴，“聚众斗殴”的表述，意味着二人之间的相互斗殴，或者一人与二人之间的相互斗殴，以及一方仅有一人或两人向对方斗殴的行为，不能被评价为聚众，不成立聚众斗殴罪。

根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》：“聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数一般达三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为。双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。”

由于聚众斗殴罪是扰乱公共秩序的犯罪，所以，人数较少的斗殴不具备扰乱公共秩序的罪质。因此，一方参与斗殴的人数不满足3人以上的法定条件，依法不构成聚众斗殴罪。

司法实践中，聚众斗殴类案件通常伴随着人员伤亡、财产损毁等严重后果。有时发生的大规模持械斗殴，参与主体则可能涉及多人甚至成百上千人，严重扰乱了社会管理秩序，甚至威胁着社会中不特定主体的人身、财产安全。本罪规定于刑法妨害社会管理秩序罪一章，所保护的法益为社会公共秩序，而不以伤害结果为标准。刑法亦规定“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意*人罪的规定定罪处罚。”