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75号咖啡·法律沙龙
法律沙龙
编者按
2020年可以说是网络直播带货“飞起”的一年。由于疫情对线下商业造成较大影响，网络直播带货顺势爆发，成为新的风口和趋势。但作为新兴行业，其中的一些乱象也需要引起注意。针对网络直播带货中出现的不规范甚至涉及违法犯罪的行为，我们邀请到知名学者和实务专家，在两期沙龙中，分别从刑事和民事角度对此展开讨论。今天是第二期，探讨网络直播带货中涉及的民事法律问题。
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75号咖啡|直播带货，还需法律领航（一）：带货还是“带祸”——网络直播带货中违法犯罪行为分析
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本期目录
一、面对购物新方式，消费者如何维权？
二、面对销售新模式，企业如何“避坑”？
三、面对业态新问题，检察机关如何应对？
谢闻波
召集人
徐汇区检察院副检察长
随着网络直播带货的火爆，网络直播带货与人民群众生命财产安全的关联愈发紧密，做好直播销售、打造直播生态已成为全社会的共识。网络直播带货中的虚假宣传、货不对板、假冒伪劣、售后维权等问题如果不在法治的框架内得到解决，将严重制约网络直播带货行业的长远发展。基于此，2020年6月24日，中国广告协会发布了行业自律文件《网络直播营销行为规范》，对直播电商中的各类角色、行为都作出了全面的定义和规范。与此同时，多部门联合开展了网络直播行业专项整治和规范管理行动，释放出强烈的信号：网络直播要带货更要守法。只有以法律为准绳，带货主播、出货企业、直播平台、监管部门各尽其责，才能让网络直播真正进入文明时代。希望通过本期法律沙龙，针对网络直播带货中的不诚信行为，尤其是与人民群众利益密切相关的欺诈、假冒伪劣商品等，进行探讨，既为当前以及今后司法实践中相关民事纠纷的处理提供参考，也为充分发挥民事、行政检察职能，从根源上维护人民群众利益提供思路。
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案例1
案情简介：上海正善食品有限公司通过抖音、天猫、微信小程序等电商平台销售原切牛肉、葡萄酒等，依靠短视频打造自己的“牛肉哥”专属IP。其法定代表人陈某，通过个人抖音号发布“牛肉哥”对牛排和红酒的各类点评，迅速拥有300万粉丝。陈某为了在互联网上引起更高的关注度，拍摄了一段点评上海某公司合成牛排的短视频，并在视频中使用“您敢吃吗”“想让我家孩子得老年痴呆症吗”“要把儿童害死得牛排”等用语，对上海某公司的牛排产品进行评论。上海市黄浦区市场监管局认定，上海正善公司的行为违反了《反不正当竞争法》第十一条的规定，构成了不正当竞争的行为。
（案例来源：全国企业信息查询平台）
案例2
案情简介：原告衣念公司经依兰德有限公司许可，享有第1545520号注册商标和第 1326011号注册商标独占许可使用权，其生产的TEENIE WEENIE等品牌服装拥有很高的知名度，曾获得2009年度上海名牌称号。原告衣念公司发现淘宝店主杜某某通过淘宝网销售侵权商品，先后7次向淘宝公司发送侵权通知函，被告淘宝公司审核后先后7次删除了杜某某发布的商品信息。杜某某并未就此向衣念公司及淘宝公司提出异议，淘宝公司也未对杜某某采取处罚措施。直至2010年9月，淘宝公司才对杜某某进行扣分等处罚。法院认为，淘宝公司故意为杜某某销售侵权商品提供便利条件，构成帮助侵权，具有主观过错，应承担连带赔偿责任。
（案例来源：最高法公报案例）
一、面对购物新方式，消费者如何维权？
谢闻波
召集人
徐汇区检察院副检察长
网络直播带货中可能会有什么样的“套路”？消费者维权出现哪些新难点?应如何应对？
肖 俊
上海交通大学副教授
网络直播带货中出现了以“连环套”的方式侵害消费者权益的行为。“连环套”是直播商家“放漏”销售、直播间“代购”、要求寄回商品“复检”等关联行为组成的给消费者下套的方式。“放漏”销售主要表现为主播以年底要为粉丝送福利等为由，表示要“放漏”，低价出售货物，以引诱消费者购买；直播间“代购”主要表现为消费者在淘宝等平台上的直播中看到商品，在淘宝旺旺等交流平台进行沟通，消费者与主播通过支付宝进行转账，整个交易似乎都在“线上”完成，但并未在淘宝系统中生成订单，从而成为“线下”交易，当消费者怀疑商品质量要求退货时，主播则以商品系“代购”，货款已支付给商家为由，拒绝七天无理由退货，而平台也以非“线上”交易为由让消费者自行报警处理，消费者难以维权；要求寄回商品“复检”则是让消费者将商品寄回，由此妨碍了收集售假证据，有可能逃避《消费者权益保护法》的处罚。
“连环套”中最大的问题在于消费者被引诱脱离淘宝平台进行交易，不能适用淘宝的规则进行保护。“连环套”虽然不属于淘宝平台交易，但是作为“线上”交易，买受人可以根据《消费者保护法》主张无理由退款。当然，该条款还有除外规定，且消费者的举证难度比较大。此外，消费者可以根据《淘宝直播平台管理规则》，投诉主播，要求平台进行处罚，但同样面临举证难、消费者怕麻烦的问题。
于 波
华东政法大学副教授
对于“连环套”的行为，我赞同肖老师的意见，再补充几点：消费者维权一是要保存好直播视频、宣传图片、订单页面、支付凭证、物流单等证据，提前做好维权准备。二是签收快递时要开箱验货，对不符合质量标准的产品当面拒签。三是遇到问题及时联系商家和平台协商解决，如协商不成，可向当地消保委或市场监管部门投诉。四是如在食品药品安全领域，消费者的权益受到严重损害，可与其他受害的消费者联合起来，尝试联系当地检察机关，通过检察机关提起民事公益诉讼进行解决。五是在购买商品前，可要求商家提供相关商品的资质、许可。六是消费者自身应当理性消费，对价格过低的商品应当保持警惕，尽量选择正规、官方的直播间购买产品。
除了“连环套”的行为，网络直播带货中还出现主播在直播间任意夸大商品质量，或者主播在直播间称价格全网最低，却出现更低的价格等情况。我认为，欺诈是一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。在网络直播营销活动中，全面、真实、准确地披露商品或者服务的信息是主播进行直播营销的基本原则。主播夸大商品质量、误导产品价格，做出虚假的宣传，导致消费者做出错误的意思表示，侵害消费者的知情权和选择权，构成民事欺诈行为。
王嘉骏
徐汇区法院法官
对于“连环套”行为，我认为，一是“放漏”低价销售，属于虚假宣传行为，应接受《反不正当竞争法》的调整。二是直播间“代购”，广告主与消费者成立买卖合同关系，根据《电子商务法》规定商品经营者或者服务提供者通过互联网，直接或者间接销售，系该类合同的外观特征。支付宝直接转账、网络平台无订单记录，不足以排除合同关系成立，各方民事责任应受《消费者权益保护法》《广告法》《电子商务法》调整。三是寄回商品“复检”,违反《消费者权益保护法》七日无理由退货的规定。
我认为，直播带货中的主播虚假宣传的责任可以比照明星虚假广告代言的侵权责任构成要件，一是从其明知商品存在问题欺骗消费者或疏于检查商品质量，来推定其具有主观过错，二是直播中存在误导消费者或欺诈行为即产生了违法行为，三是消费者利益受到实际损害，四是直播行为与损害结果存在因果关系，当以上四个要件满足时，主播必须对代言的商品承担质量担保责任。主播参照广告代言人，当不能提供广告主真实名称、地址和有效联系方式时，需先行赔偿，明知虚假仍推广的，与广告主承担连带责任。
童 君
徐汇区检察院检察官
消费者在网络直播带货中，权益如果遭受侵害，不仅可以向主播、网店要求赔偿，在某些情况下也可以向平台要求赔偿。直播平台是为网店、主播和消费者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方独立开展交易活动的法人或者非法人组织，是独立的经济主体。直播平台通常不需要代替主播、网店赔偿消费者，但直播平台存在明显过错时也应向消费者承担赔偿责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。
二、面对销售新模式，企业如何“避坑”？
谢闻波
召集人
徐汇区检察院副检察长
网络直播带货中，众多想要通过网络直播带货来推销产品的企业的权益也经常受到侵害，他们会遇到哪些“坑”？如何依法维护企业的权益？
肖 俊
上海交通大学副教授
现在网络直播带货中有以下几种侵害企业权益的行为，第一种是主播造假刷流量骗取企业的产品推广费的行为。对于这样的行为我认为，如果“刷单”骗取推广费发生在缔约阶段，则可能构成民事欺诈。但由于刷单现象在业界非常普遍，如果企业认可这种业界所谓的“数据维护”的做法，那么“刷单”就不构成欺诈。如果“刷单”行为是发生在履约过程中，则属于违约。第二种是一些主播或者网店利用企业急求带货渠道的心理，通过平台的直播带货截图，骗取商家大量样品，而后低价转卖的行为。在企业需要主播展示样品以推广自己的产品的时候，通常会无偿提供样品且不要求返还，但这并非真正的赠与合同，因为企业需要主播对样品进行展示。这时要首先区分两种骗取样品的典型行为：一是和企业签订委托带货合同并骗取样品。如果缔结的是有偿合同，企业既可以主张主播故意违反合同约定造成委托人损失为由，要求违约损害赔偿；也可以主张主播没有合法理由却通过企业的样品获利，并使企业受到损失为由，主张不当得利返还。如果主播是无偿带货，那么样品可能构成对待给付，需要根据实际情况进一步研究。二是以选货名义骗取样品。如以不收“坑位费”，但需要全方位测评产品为由，要求商家邮寄多件、多套样品，等样品到手后，再提出“产品质量不过关，拒绝合作”也不退还样品。此时双方未形成合同关系，企业可以要求主播承担缔约过失责任，赔偿损失；或者直接主张侵权责任，要求损害赔偿。
于 波
华东政法大学副教授
肖老师讲的两种网络直播中侵害企业权益的行为在实际中多发易发，我也谈一谈我的观点。第一，主播暗刷流量进行流量造假，不属于真实的、基于用户对企业产品的喜好而自愿产生的点击行为，属于欺诈性点击，通过制造虚假流量骗取推广费用的行为可能构成民事欺诈甚至诈骗罪。2020年7月1日起实施的《网络直播营销行为规范》也对主播暗刷流量的行为进行了明确地禁止，主播向商家、网络直播营销平台等提供的营销数据应当真实，不得采取任何形式进行流量等数据造假，不得采取虚假购买和事后退货等方式骗取商家的佣金。商家在发现主播进行流量造假骗取产品推广费时，应当对相关账号进行识别和拦截,及时调整计数规则和策略，并且可及时向直播平台进行投诉、举报，要求平台进行惩处，情节严重时，可以向公安机关进行报案。第二，对于主播通过直播带货截图骗取样品进行转卖的行为，构成欺诈行为。对此，商家应保留好样品的数量、发货记录、样品编号等证据。对于主播大量低价转卖，侵犯企业合法权益的行为，可向公安机关进行报案。同时，建议商家在寄送样品前，应当对主播的个人带货经历等背景进行调查，要求其提供真实有效的个人身份、联系方式等信息，并与主播签订合同，约定主播不得将样品进行转卖；对于大量要求寄送样品的主播，可要求其交付样品费，成交后予以退还。
王嘉骏
徐汇区法院法官
对于网络直播中侵犯企业权益行为的处理方式，我谈一下我的观点。主播造假刷流量骗取企业产品推广费的行为可能已经超过了民事欺诈的范畴，如果主播与企业订立相关合同时，具有非法占有的主观故意，并且在履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，造假刷流量骗取企业的产品推广费，当推广费金额较大时，根据《刑法》第224条的规定成立合同诈骗罪，商家可以向公安报案或执法机关主动追诉。如果直播过程中采取虚构订单、扩大订单数量的行为，以诱使企业赠送大量样品，而后低价转卖的，构成民事欺诈。民事欺诈比刑事诈骗的外延更大，对于民事欺诈，商家可以通过司法程序，从合同或者侵权角度追究主播的合同违约责任或要求商家承担财产损害赔偿责任。
童 君
徐汇区检察院检察官
企业支付推广费的一个重要标准就是主播的流量。“流量”可以刷出来，在行业里早已是普遍现象、公开的秘密。对于主播刷流量骗取高额产品推广费的行为，违反了《民法通则》和《合同法》所要求的缔约主体的诚信义务，全国多地法院都已经作出判决，认定主播行为构成欺诈。
主播主观上根本没有通过主播带货形式为企业推广商品的打算，以虚假材料骗取样品后低价销售，是典型的诈骗行为。如果诈骗数额达到诈骗罪的定罪标准，应当依法追究刑事责任。商家遇到这类情况后，应收集证据，第一时间向公安机关报案。
三、面对业态新问题，检察机关如何应对？
谢闻波
召集人
徐汇区检察院副检察长
针对上述侵犯消费者、企业的违法行为，检察机关如何保障人民群众利益？
于 波
华东政法大学副教授
首先，检察机关可以探索通过支持起诉的方式，帮助在网络直播带货中被侵害权益的企业挽回损失。支持起诉是指检察机关对于损害国家、集体或个人民事权益的行为，支持受损害的单位或个人向人民法院起诉并参加诉讼。检察机关支持起诉，有利于保护弱势群体的诉权，对于完善检察机关职能，促进法治建设具有重要意义。对于网络直播带货中被侵害权益的企业而言，检察机关可通过法律支持和诉讼支持的方式支持起诉。检察机关在办理具体案件中可为企业提供法律咨询，对于经检察机关审查认定符合支持起诉条件的，检察机关可向人民法院提交支持起诉书，作为对当事人起诉的支持。其次，检察机关可以就相关民事、行政案件中出现的新现象、新问题以及解决途径，向社会公众、企业宣传。通过进企业、进公共场所等集中宣传、放映民事检察宣传片、设置典型案例宣传展板、发放宣传手册、举办知识讲座、接受现场咨询等方式，加强与企业和群众的互动交流。还可以结合“互联网 ”等新媒体平台，针对群众普遍关心的问题，制作出图文并茂的宣传信息，让群众在指尖上就能有所了解，增强宣传的针对性和有效性。
王嘉骏
徐汇区法院法官
于教授提到的“支持起诉”的方式特别好，我从司法实践角度出发，再提几点建议，一是明确支持起诉的适用条件，增强检察机关工作的可操作性。在网络直播带货案件中，消费者和企业维权有困难，司法程序受到阻碍，为维护弱势群体利益，检察机关可以启动调查程序，帮助消费者和企业解决取证难度大的问题，协助其固定证据，符合民事起诉条件的，向法院发出支持起诉意见书。调查中发现有刑事犯罪线索的，畅通其向公安报案路径，或建议执法机关主动追诉。从立法层面上，建议立法机关设定网络直播带货涉及人数和金额标准的支持起诉标准，使具体工作变得切实可行。二是规范支持起诉的具体内容,恪守自身功能界限。检察机关在诉讼过程中既要积极为弱势群体提供帮助,也要履行监督审判权运行的职责。从实体和程序上，帮助网络直播带货受害消费者和企业解决实际法律问题，又要以秉持客观立场为限，恪守自身的功能界限，避免从“支持起诉人”异化为“起诉人”，进而损害审判权的中立性和客观公正性。在恪守自身功能界限这一路径下，积极为肃清网络直播带货违法现象提供法律帮助，符合其支持起诉内容之应有之义。三是针对网络直播带货的纠纷特点,向电商行业协会发出检察建议,构建支持起诉的协助规则。网络直播带货的维权涉及电商平台的证据保全问题，7月1日起实施的《网络直播营销行为规范》对网店资质审核、绕开合法交易程序线下交易等乱象予以规范，但作为一份行业自律文件，缺少强制力保障，操作上缺少具体细则，检察机关通过向电商行业协会制发检察建议的方式，能从源头上根本解决直播证据保全问题，更全面、更有力度地规范直播带货涉及的具体问题，有针对性地一事一建议，不断改善直播带货的营商环境。
童 君
徐汇区检察院检察官
两位专家对检察机关如何通过支持起诉化解直播带货中的问题作了详细的解答，我就对开展民事行政监督再谈一下我的观点。对于直播带货相关的民事、行政案件，检察机关应该坚持平等保护理念，对确有错误的民事、行政裁判，要依法督促法院予以纠正；发现法院在审判过程中存在审判人员违法行为，应及时督促法院整改；发现法院在执行直播带货案件中存在违法行为，也应及时制发检察建议书；发现行政执法机关在处理网络直播带货案件中存在违法行为的，督促行政机关纠正；如果行政机关的不作为或乱作为行为损害国家利益和社会公共利益，检察机关可以启动行政公益诉讼程序；发现直播平台、网店、主播的行为损害国家利益、社会公共利益的，检察机关可以对违法行为人提起民事公益诉讼。总之，检察机关要以维护社会公平正义为己任，积极保护国家利益和社会公共利益。
谢闻波
召集人
徐汇区检察院副检察长
今天，各位嘉宾从理论、实务的不同视角，围绕网络直播带货中，消费者维权新问题的应对、企业权益的维护以及检察机关如何充分开展民事行政法律监督，保障人民群众利益等问题展开了精彩的讨论。为我们今后更好的处理相关网络直播带货民事纠纷提供了有益借鉴和参考，也为检察机关履行法律监督职能，助力营造积极健康、风清气正的网络直播环境提供了重要启发。感谢各位嘉宾的精心准备和精彩发言！
法律沙龙tips
直播购物“避坑”指南
☞种草需谨慎，下单请三思。树立科学理性的消费观念和安全健康的消费习惯，切勿盲目地陷入主播们的“甜言蜜语”中。
☞直播购物尽量选择平台信誉度比较高、较为主流的购物平台，注意保留好产品宣传图片、订单页面、聊天记录、物流记录等网购交易信息，以备作为消费维权的证据。
☞交易时尽量选择通过官方支付渠道，避免与主播进行私下交易，防止资金安全得不到保障，并且在发生纠纷之后钱款追回困难。
☞养成良好的维权意识和维权习惯，如在直播购物中遇到纠纷，权益受到侵害，请勇敢拿起法律的武器保护自己！
文稿整理：徐汇区检察院 华维
上海市检察院 祁堃
