洪树涌 徐晓杰
广东泓法刑辩战队——一个有战斗力的团队
近日，周扬青于微博发长文宣布与交往 9 年的男友罗志祥分手。一个女孩用 9 年的心酸证明了那个男孩一点也不值得，人生又能有几个九年呢，梦醒了就好。周杨青的文章里提到，罗志祥有一部专门的手机用来撩妹，与旗下女艺人甚至化妆师都有长期不正当的男女关系，更有甚者，罗志祥与朋友还会经常举行正常人都无法想象的 “ 多人运动 ” 。
由于周罗并未结婚，罗的花样出轨并不能以法律上的忠实义务来规制，而罗与朋友举行的“多人运动”的行为可能涉及到了我们刑法领域的“聚众淫乱罪”。
现行刑法第三百零一条规定：
【聚众淫乱罪】聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
【引诱未成年人聚众淫乱罪】引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。
聚众淫乱罪，是指为首聚集3人以上进行淫乱或者参加3人以上的淫乱活动的行为。该罪名被规定于刑法分则的第六章——妨害社会管理秩序罪中，聚众淫乱罪侵犯的法益正是社会公共秩序。
根据阮齐林教授的观点，“聚众淫乱”是指3个以上的异性共同发生违反道德准则、令人感到羞耻的性行为。“淫乱”是规范性构成要素，不单单只是一个概念，需要用主观的价值判断来加以理解。不同的评价者，不同的人对“淫乱”二字有着不同的理解，故而难以界定。根据罪刑法定原则消极方面之派生原则——明确性原则的要求，刑法关于犯罪的规定必须明确清楚，不能模糊不清，“淫乱”没有明确的定义，只能大体上认为是一种伤害公众健全的性道德，使其感到恶心的性行为。现行法的模糊规定为司法实践中对该罪的认定带来了一定的困扰，该“性行为”是否具有淫乱性只能更多地交给法官去自由裁量。
因“淫乱”需要主观上的价值判断，随着道德准则的变化而变化，刑法维护的应为公认的一种性道德。对于偶尔参加聚众淫乱活动的人不应被认定为此罪，刑法惩罚的仅仅是一种公开性的恶劣的聚众性行为。
提及本罪，就不得不谈起南京大学副教授马某组织的22人换妻案，该案涉及被告人人数众多，而罪名认定问题在理论界和实务界都存在较大争议，该案堪称我国“聚众淫乱罪”第一案。
2009年8月17日，秦淮公安分局在一家连锁酒店的房间里抓获5名参与“换妻”的网民，随后又牵出17人。该案被告人中年龄最小者为1983年出生，年龄最大的则是53岁的马某某。其拥有“大学副教授”之头衔，是“换妻”游戏中的组织者，被列为22名被告人之首。2009年4月7日至8日，南京市秦淮区法院以涉及个人隐私为由对马尧海等人“聚众淫乱”案进行了不公开审理。马某供述，他于2007年建了一个名为“夫妻旅游交友”的QQ群，该群群友平时聚在一起的活动就是相互间自愿进行性行为，该群成员相对固定，人数或多或少，性行为的方式也花样繁多。马某某说，他们在群里讨论的话题限于性知识、夫妻性生活、性知识美文欣赏、性小康探索等内容，进群并不需要什么严格要求。
“我没有想到这是犯罪，直到被警察抓住，我才第一次听说聚众淫乱罪这个罪名”，马某某说，他原本认为，这是夫妇自己的事，自己的身体自己支配，没有任何人强迫别人。本罪作为故意犯罪，该罪于主观方面仅仅要求行为人认识到从事的性行为这一事实层面，并不要求该行为具有淫乱性。马某某对该行为的事实认识错误和法律认识错误并不影响该罪名的认定。
社会学者、性学研究者李银河认为这仅仅违反习俗并不是犯罪。违反习俗的人的行为只要没有伤害到别人，就是他的权利。这一权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺。该言论遭到部分网友的强烈反对。笔者从法律人的角度来说反对社会学者的看法，认同该案此罪之认定。
聚众淫乱罪的前身是“流氓罪”，该罪从立法加入至今一直存在存废之争，虽然争议没有死刑那般引起关注，却也算作跨界之争，以李银河为主的社会学者认为聚众淫乱罪是“一项中世纪的立法”，已经过时并主张废除该罪，我国刑法界持有高度的谨慎性，选择了沉默。
自由主义大师穆勒在《论自由》中提出了两个原则：
一、个人的行为只要不涉及他人的利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责；他人对于这个人的行为不得干涉，至多可以进行忠告、规劝或避而不理。
二、只有当个人的行为危害到他人利益时，个人才应当接受社会的或法律的惩罚。社会只有在这个时候，才对个人的行为有裁判权，也才能对个人施加强制力量。
马某某等人正是受穆勒之影响，认为个人对其身体，性方面有完全处置权，道德与法律均无权干涉。然而绝大多数国家的刑法都否认此观点，反对行为人对自身身体权益的自我侵害。对自我的放纵只是一种低级趣味，并不是真正的自由，真正的自由是需要置于道德与法律的束缚之下。帕特里克·德富林的《道德的法律强制》在第一讲“道德与刑法”中提到，社会一个观念共同体，若不共享关于政治、道德、伦理的观念，社会就不能存在。个人主义的极端走向的是毁灭，一个社会如果没有公认的道德将会面临瓦解，而法律恰恰是最低限度的道德。
作者简介：
洪树涌：广东广信君达律师事务所管理合伙人、刑事一部部长
徐晓杰：广东泓法刑辩战队成员
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