知识产权 | 电子游戏作品的司法认定难点及保护路径分析

↑↑↑ 为您讲述精彩普法内容的“上海高院”头条号

电子游戏作品的司法认定难点及保护路径分析——以游戏作品相关司法案例为视角

本文获评“第三届新时代版权强国青年征文活动”一等奖。

（一）游戏发展现状

随着现代互联网技术广泛应用，游戏行业发展也越来越迅猛，从最初的单机游戏到网页游戏、社交游戏、移动游戏等，游戏市场不断壮大。《2019中国游戏产业报告》显示，2020年，中国游戏市场实际销售收入2786.87亿元，同比去年增长20.71%，涵盖端游、页游和手游等。网络游戏种类与涉及元素也越来越丰富，包括RPG角色扮演剧情类游戏如仙剑、梦幻西游、太极熊猫等；MOBO多人竞技游戏如英雄联盟、穿越火线、WOW等；竞速和射击游戏如QQ飞车、穿越火线等。

（二）游戏内容涉及的版权问题

我国没有法定游戏作品。现在学界和司法界所称的“游戏作品”并非指向一种法定作品，而是指可受《著作权法》保护的各类游戏内容的集合。我国现行《著作权法》（2010）第三条规定了作品的类型，仅含有八类作品，尽管第九项还规定了“法律、行政法规规定的其他作品”，但是我国其他法规并没有规定其他类型的作品，其中并无“游戏作品”，因此不能依据法条直接对游戏作品进行保护。这对权利人来说存在极大的不确定性，这样的模糊性严重损害了相关从业者获得法律稳定保护的预期，法院审理案件也无直接法律依据。

游戏涉及作品元素繁多散乱，涵盖的内容也越来越复杂，除游戏引擎程序，还有游戏场景、人物角色、动画特效、道具、地图、音乐等元素资源。现如今还涉及游戏连续画面的内容，这一新兴内容的作品属性问题也引起了众多争议。

游戏迅速发展便利游戏玩家的同时也引发了诸多版权问题，相关司法案例日益增多，典型如广东高院审理的梦幻西游案、江苏高院审理的太极熊猫游戏案等等，各类游戏中的单个或集合内容的作品性质如何，法院对涉案游戏内容进行审理时仍存在众多问题。本文旨在厘清游戏作品认定问题并试图提出相关问题的解决思路。

（一）厘清游戏内容构成和区分标准

游戏以复合形态呈现，含程序、文字、图片、视频等多种内容，在判断游戏相关内容是否构成作品时，以整个游戏来判断是否构成某类作品并不适宜。且不提我国并无“游戏作品”类型，实际上游戏综合了多类复杂零散的作品与非作品资源，难以综合一体进行判断，因此应细化到游戏中的具体内容，分析特定的内容是否构成相应类别的作品。

游戏相关内容可以分为游戏引擎与游戏资源两大类：游戏引擎，体现为计算机程序，是指已经编写好的为运行游戏的能够被机器识别的代码化指令序列；游戏资源，分为单个资源和集合资源；单个资源是指文字、美术图片、音效等素材，集合资源是指自动播放的动画以及随着游戏运行形成的连续游戏画面。司法实践中也多以此作为区分标准，如昆仑墟游戏案和苏州蜗牛诉成都天象的太极熊猫案。但因不同游戏和情形下的游戏独创性和内容的差异较大，是否构成著作权法意义上的作品以及构成何种作品仍存在争议，因此应根据具体内容具体分析。

（二）游戏引擎可作为计算机软件作品保护

游戏引擎体现的程序，在具备独创性时以计算机软件的形式受到《著作权法》的保护。在判断游戏程序是否具有独创性时，可以从以下几个方面进行考虑。首先，应先排除其中构思的部分，如游戏软件中运行参数的设置即为思想，又根据思想与表达混合理论，对于思想仅有的几种表达方式也不应作为评判内容；其次，去除属于公有领域的表达，如开源协议等；最后对剩下的程序的独创性进行分析。一方面不能将游戏界面等程序运行的结果如游戏界面等作为判断内容，而要聚焦于程序本身；另一方面应去掉第三方程序，因为现代游戏尤其是大型游戏的开发，开发者通常是在第三方游戏引擎基础上进行二次开发，而非自行从零开始写代码开发游戏引擎。

（三）游戏单个资源单独构成作品

游戏单个资源中的音乐、美术图片、文字等可单独构成作品。游戏中涉及的音乐，包括动作音效、背景音乐等，可单独构成音乐作品。游戏中美术图片内容，多体现为游戏场景、地图、角色形象等。英雄角色形象华丽多样、细节到位，游戏武器道具丰富巧妙、栩栩如生，场景地图形象逼真，其以优美的线条、色彩构成具有审美意义的平面或立体造型艺术，可构成著作权意义上的美术作品。如热血传奇案中，北京知识产权法院将游戏中的人物、武器装备、怪物、静态地图及其各部分场景等，认定为美术作品。

游戏中文字内容，多体现为游戏规则、核心玩法、故事背景、人物设定、剧情发展等，在具有独创性时构成文字作品。其中争议较大的是游戏规则是属于表达还是思想。为避免垄断思想，著作权法不保护思想，也不保护某种思想仅限的几种表达。若游戏规则过于抽象，是概况的、一般的描述则应偏向于思想，若游戏规则具体到足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，则可归为表达。如太极熊猫案中，对于“对战、成长、扩展、投放系统”规则部分较为概括，也是现有游戏市场的惯用玩法，应属于思想部分；而当玩法具体到规则设置和游戏界面设计时，就需要审慎判断，如将具体对战部分的游戏规则具化到某个游戏界面对外叙述，以特定的方式使得游戏用户清楚地感知并据此开展交互操作，这样充分被描述的游戏规则便具有了表达性。实践中，可以将游戏内容划分为多个层次。如盛和诉仙峰著作权侵权案，法院将《蓝月传奇》网络游戏分为五个层次：第一层是游戏架构；第二层是系统子系统以及基础规则设计；第三层是游戏玩法的细化以及核心资源制作，包含角色设定、装备属性、地图路线设计、用户界面布局等；第四层是游戏规则的进一步具化，对子系统内容赋予特定功能与属性值；第五层是细化资源制作，包含场具体的场景外观、人物形象等。低层次如第一、二层即为思想内容，高层次如第五层即为具体表达，中间层即第三、四层需法官结合具体案件判断，如当游戏规则通过游戏资源制作得以外在呈现即为表达，游戏地图的行进路线、技能和武器组合等整体就是对游戏规则的具体表达。这样的分层虽仍较为抽象，但可以作为审理案件的一种思路，对游戏内容进行分层后更易对思想与表达进行划分。如一些角色名称或规则短语如“拥有攻击和魔法能力”通常属于思想，游戏人物具体详细的简介则可以认定为表达。以游戏操作规则为例，“*害敌人可以增加血量”即为第二层的游戏简单基础规则，属于思想的范畴；但细致描述如在英雄联盟中对推搭规则“在敌方防御塔与基地水晶近处，玩家可以通过操作和机制在对线期逼迫敌方走位将其压出经验区，让对方无法获得经验点数，进而积累优势…”这样结合游戏场景的具体描述即为第三层内容，更偏向于表达。

游戏集合资源包含游戏动画和游戏连续动态画面。游戏动画是游戏开发者提前制作好的视频片段，在游戏进行到某个阶段时直接进行播放即可，多体现为片头动画宣传片、展示故事背景动画、角色动画等。由于为了游戏故事背景的进展通常包含一定的剧情，其构成作品的争议较小。游戏连续动态画面，是用户操作游戏过程中形成的连续画面，因用户的操作和选择不同而呈现不同的画面，但是由于形成方式的特殊性与存在的暂时性，游戏画面的作品属性具有较大争议。

（一）游戏连续画面可能构成作品

由《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二条对作品的定义可知，作品需满足几个特征：（1）人类在文学、艺术和科学领域内的智力成果；（2）可被客观感知的外在表达；（3）具有可复制性；（4）具有独创性。结合上述特征对游戏连续画面的作品属性进行分析。首先，游戏画面是人类创造的，游戏也是为了娱乐休闲之用，属于文化艺术领域的范畴；其次，游戏画面能够被用户客观地感知，是具有一定表现形式的外在表达，并非属于思想范畴；再者，游戏连续画面可以通过录屏等方式进行复制，也满足第三个作品特征。最后，对于独创性，一些游戏的连续画面也可以满足，具体分析如下：

游戏连续画面可以展现游戏开发者创意的编排与选择。表面上看似游戏玩家是画面的操纵者，实际上玩家只是对已经设定好的资源进行一定限度的选择，计算机程序才是游戏资源中的连续动态画面的实现和承载工具；计算机内早已以代码化指令形式存在对游戏角色、场景、路线的各种搭配设定，并对用户操作指令进行响应，用户操作只是对游戏开发者预设游戏元素和画面的再现。游戏开发者预先设定的复杂算法结果以及各种排列组合展现出这些游戏连续画面，无疑展现出了游戏开发者独特与个性的选择。

游戏连续画面的独创性还需要根据具体游戏进行判断。对于一些具有故事情节发展的大型游戏，展现了开发者对游戏素材资源的选择的，在符合作品特征时是可能构成作品的；但并不能一概而论，需要根据具体的游戏进行判断，一些简单游戏如操作消消乐游戏的连续画面就难以构成作品。对于角色扮演的剧情类游戏，在蓝月传奇案中，浙江高院认为，《蓝月传奇》游戏由开发者独立进行智力创造，对游戏类型、人物、故事发展等等都进行了独特、个性的安排与选择，其中含有的情节也在不断具化，智力创造已达相当高度，具有独创性。剧情电子游戏的连续画面在一种程度上就是对剧本的演绎作品，具有将文字美感转化为画面美感的特征，这类游戏如MU奇迹、梦幻西游的连续画面也被法院认定为作品。对于多人竞技游戏的连续画面，以往多认为其更注重玩家战胜的成就与打斗的快感而不存在任何情节，从而不认为其构成作品。直到近年案例中才认为其也可能构成作品，如在2019年英雄联盟游戏案中，其剧情发展并非游戏主线，但是游戏整体画面仍然展现了世界纷争与英雄战斗的故事，给游戏玩家带来了视觉享受与情感共鸣，而且游戏场景画面和人物形象精美形象，是创作者对主题、美术、角色独特的编排，不属于司空见惯的表达，具有独创性。而对于不存在情节的竞技游戏则难以认定为作品。

（二）游戏连续画面可能构成“类电”作品

游戏连续画面较为接近的作品类型便是“类电”作品。根据《实施条例》第四条对各类作品的定义以及以往司法实践，可以发现在作品分类上很大程度考虑了作品的表现形式和传播利用方式，而在这两方面游戏连续画面与“类电”作品是相似的。在表现方式上，两者都是由一系列有伴音或无伴音的画面组成，内含文字、美术作品、背景音乐等多种内容；在传播方式上，都需要外部装置如电脑客户端、手机移动设备进行展现。除了上述表现形式与传播方式外，《实施条例》定义的“类电”作品还需要“摄制在一定介质上”，现存的一些游戏连续画面并不满足该要件，但是该作品要件实际并非必需的。游戏连续画面可通过录制形成，现在也可通过游戏直播的方式呈现，或者仅仅在玩家自行操作时短暂存储在计算机内，但这种游戏录制与通常意义电影的摄制手法仍存在一定差异，电影的摄制是在不同的角度和光线的掌控下，通过镜头的不断变换，结合拍摄技巧进行的摄制；而游戏画面的录制只是通过机械的技术手段毫无变动地直接录制。对于游戏直播或其他方式，游戏连续画面通常只是临时画面，这样其作品性质更难界定了。随着科技不断发展，新的传播和表现形式也在不断更新，出现更多以前不太使用的电影拍摄手法，譬如现有动漫电影也并非使用摄像头直接进行拍摄，而是加入了更多的电脑绘制的形象与动画。对著作权的保护不应停留在某阶段的技术水平，局限在对某种制作技术的保护，应着眼于作品本身。从国际条约规定和司法实践中可以发现，摄制手法并非是必要的。《伯尔尼公约》第二条第一款对作品的创作方法并没有要求，也没有要求“固定”在介质上。在昆仑墟案中，广州互联网法院也认为保护电影作品的目的并非在于保护其创作方法，而是保护创作的结果。

新颁布的《著作权法》（2020）第三条第六项将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，根据送审稿规定，视听作品不再对摄制方法进行限制，使得“视听作品”不但包含了以摄制方法制作的影视作品，还包含了计算机编程制作等各种方式制作的连续画面。因此，电子游戏中连续动态画面的保护有了更明确的法律依据，可以直接归为视听作品。

（一）不宜将游戏作品整体认定为某类作品

学界和司法界有观点认为，应将游戏作品整体作为“类电”作品保护，或设立新的作品类型“游戏作品”对游戏中涉及的作品进行保护，但是这并不妥当。首先，法律应保持其稳定性不应因某一技术的变化而随意变动，新兴的作品内容应先尝试现行法律，或者通过解释法律等方式适用新情形，而非大费周章立法消耗大量社会成本。其次，游戏相关作品是各类作品集合的综合智力成果，虽无法用现行《著作权法》中某类作品统一进行保护，但是可以如前文所述分别认定为单独作品。再次，即使游戏中的连续动态画面可以用“类电”作品进行保护，但也不能直接将游戏整体都用“类电”作品保护。原因在于：一方面，游戏市场上游戏种类众多，质量参差不齐，有些游戏中的静态画面内容甚至都难以构成美术作品，如“贪吃蛇”“俄罗斯方块”等游戏过于简单；一些大型游戏也非所有内容都可以获得保护，如一些单独的简短内容也不能获得著作权法保护。另一方面，“类电”作品是对画面组合的保护，而不能以“类电”作品主张对单个图片、文字和音效的保护，但是游戏整体内容中含有大量这样的零散作品。若将游戏作品整体以类电作品保护，在具体判断时，仍需要用传统作品的概念，去判断游戏的相关内容是否属于思想，是否具有独创性；也就是说其拥有了著作权独立客体地位与分割开用独立作品保护的结果并没有差异，如太极熊猫案、炉石传说案都将游戏内容涉及作品单独进行认定与保护。

（二）坚持将游戏作品进行单独认定

电子游戏作品是一个作品综合体，以现有法律制度不宜将其作为整体作品笼统保护，而是应细化其中的内容分别进行保护。在认定其作品性质时，应先对思想和表达进行区分，以其是否具有独创性等特征进行判断，首先确定其是否能构成作品，再考虑将其归入哪类法定作品类型。

司法实践中，游戏引擎部分可用计算机软件保护，排除掉其中思想和公有领域程序后，对剩下程序的独创性进行判断。游戏资源部分的单个资源分别用文字作品、美术作品、音乐作品等进行保护，其中对于游戏规则是否属于表达的判断，可将游戏内容进行分层，低层次的、抽象概化的规则即属于思想的范畴，高层次具化的规则属于表达的范畴。集合资源即动画和连续画面，其作品属性可根据游戏类型进行判断，对于角色扮演剧情类游戏更易认定为作品；在认定其作品类型时更接近“类电”作品的特征，因为“类电”作品中的固定要件、摄制技术手段也并非著作权法保护要点，因此可以归为“类电”作品；在新颁布的《著作权法》（2020）中则可用视听作品类型进行保护。但是并非所有的游戏内容都可以纳入作品的范畴，应针对具体游戏类型和游戏内容进行分析。

（三）游戏整体不构成作品时的保护路径

当游戏内容不具有独创性，不能作为作品受到著作权法的保护时，在一定情形下可以通过《反不正当竞争法》进行保护。实践中判断是否构成不正当竞争行为应考虑：双方是否存在竞争关系，该竞争行为是否正当，其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害。在PopStar！消灭星星案中，游戏未被认定为美术作品等，法院认为被告使用“popstar”容易误导用户，从而攀附原告商誉，掠夺原告用户，虽其经济利益造成损害，构成不正当竞争行为。

来源｜上海知识产权法院

作者：张凌辰

责任编辑 | 张巧雨

声明｜转载请注明来自“上海高院”